مقدمات اللامة لفهم الأحكام الخاصة بدعاوى بطلان العقود
تعريف البطلان :
البطلان وصف يلحق بالتصرف القانوني المعيب بسبب مخالفته لأحكام القانون المنظمة لإنشائه ، فيجعله غير صالح لأن ينتج آثاره القانونية المقصودة
هل يمكن اعتبار البطلان - الحكم به - عقوبة …؟
يقرر الدكتور محمد المنجي " الجزاء الذي يرتبه القانون علي بطلان التصرف ينصب علي التصرف ذاته ، ولا ينصب علي الأشخاص الداخلين في العلاقة القانونية - العقد - التي تستند إلى التصرف الباطل ، لذلك لا يمكن اعتبار البطلان عقوبة ، لأن العقوبة لا بد أن تقع علي شخص طبيعي أو معنوى ، فالبطلان وصف للتصرف وجزاء يقع عليه ، وعلي هذا الأساس فإن البطلان وصف يلحق تصرفاً قانونياً معيباَ لنشأته مخالفاً لقاعدة قانونية تؤدي إلى عدم نفاذه . فالبطلان جزاء مدني ، القصد منه حماية القواعد القانونية الخاصة بإنشاء التصرفات القانونية ، وأنه يطبق علي كل التصرفات القانونية التي لحقها العيب ، نتيجة مخالفة إحدى القواعد القانونية ، التي تصنع شروط إنشاء التصرف ، والغاية منه منع ترتيب الآثار المقصودة به ، ما دام لم يتم وفقاً للقانون .
التأسيس القانوني لدعاوى بطلان العقود - مصدر البطلان .
الأستاذ الزميل إن الدعوى - أي دعوى - بحاجة إلى تأسيس قانوني ، بمعني بيان المصدر القانوني إلى يستند إليه المدعي في طلباته ، والحاجة إلى تأسيس دعوى البطلان
قانوناً تقودنا إلى التساؤل التالي :
هي يشترط لرفع دعوى بطلان عقد من العقود أن ينص صراحة علي البطلان ..؟
يقول الدكتور محمد المنجي " إن القانون لا يحوى دائماً نصاً يقضي ببطلان كل تصرف يخالف قواعده . ولكن يجوز للقاضي أن يقرر به - بالبطلان - في كل حالة يبدو لزومه فيها رغم عدم النص عليه ، إذا تحقق المساس بكمال التصرف - العقد - لأن في ذلك تطبيقاً للمبدأ العام الذي يقضي بأن أساس البطلان هو مخالفة لقاعدة قانونية من قواعد التصرف ، يترتب عليه تخلف أحد شروطه فيصبح معيباً ، ويعتبر البطلان نتيجة حتمية لهذا العيب ، وبمعني أخر فإن التشريع لا يمكن أن يضم كل القواعد القانونية ، وعلي الأخص القواعد التفصيلية ، بل يترك جزء كبير منها ليستخلص من المبادئ التي يضعها في نص من نصوصه ، أو التي تستنتج من هذه النصوص . كما أن جزءاً منها يستخلص من روح التشريع العامة . ويسمي في هذه الحالة بالبطلان المستخلص ، ويضرب الفقيه الدكتور محمد المنجي أمثلة عدة للبطلان المستخلص أو المستنتج وفق تعبير سيادته ( 1- التصرف الذي يترتب عليه نقص أهلية المتصرف ، وذلك علي النحو المستفاد - المستنتج - من المادة 48 مدني والتي تنص علي أنه ليس لأحد النزول عن أهليته ، ولا التعديل في أحكامها . 2- بطلان الوعد الحاصل في صورة عرفية إذا كان القانون يشترط تمام العقد الأصلي في صورة شكلية ، وذلك علي النحو المستفاد - المستنتج - من المادة 101 فقره 2 مدني والتي تنص علي أنه "
وإذا اشترط القانون لتمام العقد استيفاء شكل معين ، فهذا الشكل تجب مراعاته أيضاً
في الاتفاق الذي يتضمنه الوعد بإبرام هذا العقد .
المقدمات اللامة لفهم الأحكام الخاصة بدعاوى بطلان بيع ملك الغير
النصوص القانونية التي تحكم بيع ملك الغير :
تنص المادة 466 من القانون المدني
(1) إذا باع شخص شيئا معينا بالذات وهو لا يملكه ، جاز للمشتري أن يطلب أبطال البيع . ويكون الأمر كذلك ولو وقع البيع على عقار ، سجل العقد أو لم يسجل.
(2) وفي كل حال لا يسري هذا البيع في حق المالك للعين المبيعة ولو أجاز المشتري العقد.
تنص المادة 467 من القانون المدني :
(1) إذا أقر المالك البيع سري العقد في حقه وانقلب صحيحا في حق المشتري .
(2) وكذلك ينقلب العقد صحيحا في حق المشتري إذا آلت ملكية المبيع إلى البائع بعد صدور العقد .
تنص المادة 468 من القانون المدني :
إذا حكم للمشتري بإبطال البيع وكان يجهل أن المبيع غير مملوك للبائع ، فله أن يطالب بتعويض ولو كان البائع حسن النية .
أحكام دعوى بطلان بيع ملك الغير
يحكم دعاوى بيع ملك الغير - وهما نوعين من الدعاوى استقر عندهم الفقه والعمل القضائي - دعوى إبطال عقد البيع لوروده علي مال مملوك لغير البائع وبالأدق للغير ودعوى عدم نفاذ التصرف بالبيع في حق المالك الحقيقي - عدة مبادئ استخلصت مما استقر عليه الفقه الغالب واتجاه محكمة النقض بل وقضاء الموضوع ، هذه المبادئ هي عشر مبادئ نوردها مشفوعة بتطبيقات مؤكدة لها :
المبدأ الأول : بيع ملك الغير لا يقع باطلاً بقوة القانون ، وإنما يكون قابلاً للإبطال لمصلحة شخص محدد هو المشتري لهذا الملك ، خلاصة هذه المبدأ أن بطلان بيع ملك الغير مقرر لمصلحة المشترى و من ثم فيكون له دون غيره أن يطلب إبطال العقد .
المبدأ الثاني : بيع ملك الغير لا يقع باطلاً بقوة القانون . ذكرنا ذلك ، ونزيد أن ما يترتب علي عدم وقوع البطلان هو أن يبقي عقد البيع - ما لم يثبت المشتري أن المبيع مملوك لأخر - يبقى قائماً منتجاً لآثاره القانونية كاملة .
المبدأ الثالث : للمشترى في بيع ملك الغير - بدلاً من أن يطلب إبطال عقد البيع لورده علي مال مملوك للغير - أن يطالب البائع بتنفيذ التزاماته ومنها علي سبيل التمثيل التسليم و القيام بما هو ضروري لنقل الملكية ، و يعد هذا منه إجازة للعقد بمعني أنه لا يجوز له بعد المطالبة بتنفيذ العقد أن يطلب إبطاله لوردوه علي مال مملوك للغير .
المبدأ الرابع : إذا كان المشترى على علم وقت البيع بأن البائع لا يملك المبيع لا يكون له الحق في أي تعويض . لكن له أن يطالب بإبطال البيع ويسترد الثمن تبعا لذلك . إذا كان المشترى على علم وقت البيع بأن البائع لا يملك المبيع كان له أن يطـالب بإبطال البيع ويسترد الثمن تبعا لذلك ولكـن لا يكون له الحق في أي تعويض .
المبدأ الخامس : في حالة تعدد الملاك يسري عقد بيع ملك الغير في حق الملاك الحقيقيين إذا أجازوا هذا العقد طبقاً للمادة 467 مدني
المبدأ السادس : ينقلب عقد بيع ملك الغير صحيحا في حق المشترى إذا آلت ملكية المبيع إلى البائع بعد صدور العقد . وفي إقرار ذلك المبدأ قررت محكمة النقض : عقد بيع ملك الغير - إلى أن يتقرر بطلانه بناء على طلب المشترى - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يبقى قائماً منتجاً لآثاره بحيث يكون للمشترى أن يطالب البائع بتنفيذ ما يترتب على العقد بمجرد انعقاده و قبل تسجيله من حقوق و التزامات شخصية ، و تنتقل هذه الحقوق و تلك الالتزامات من كل من الطرفين إلى وارثه ، فيلتزم وارث البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشترى أو إلى وارثه ، كما يلتزم بضمان عدم التعرض للمشترى فى الانتفاع بالمبيع أو منازعته فيه .... و هذا البيع ينقلب صحيحاً فى حق - المشترى - بأيلولة ملكية المبيع إلى - البائع أو ورثته - بعد صدور العقد عملاً بنص الفقرة الثانية من المادة 467 من القانون المدني .
المبدأ السابع : بيع الشريك المشتاع لقدر مفرز من نصيبه لا ينفذ في حق باقي الشركاء بل يظل معلقاً على نتيجة القسمة ، إلا أنه يعتبر صحيحاً ونافذاً في حق الشريك البائع و منتجاً لآثاره القانونية على نفس المحل المفرز المتصرف فيه قبل القسمة أما بعد القسمة فاستقرار التصرف على ذات المحل رهين بوقوعه فى نصيب الشريك البائع فإن وقع فى غير نصيبه ورد التصرف على الجزء الذي يقع فى نصيبه نتيجـة
للقسمة .
المبدأ السابع : لا يسري بيع ملك الغير في حق المالك للعين المبيعة ، وقضي في تأكيد هذا المبدأ : من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن للمالك الحقيقي أن يطلب طرد المشترى من ملكه ، لأن يده تكون غير مستندة إلى تصرف نافذ فى مواجهته كما أن له أن يطلب ريع ملكه من هذا المشترى عن المدة التي وضع يده فيها عليه .
المبدأ الثامن : أحكام بيع ملك الغير لا تتعلق بالنظام العام - ونعني البطلان المترتب علي بيع ملك الغير - فهو ليس بطلان متعلق بالنظام العام وإنما حق في الإبطال مقرر لمصلحة المشتري لملك الغير
المبدأ التاسع : لا يجوز التمسك بإبطال العقد متي كان من الممكن نقل الملكية حقيقة إلى المشتري وإلا عد ذلك تطبيقاً للتعسف في استعمال الحق .
المبدأ العاشر : مدة تقادم دعوى إبطال عقد بيع ملك الغير خمسة عشر سنة
المقدمات اللازمة لفهم أحكام دعاوى الفسخ
ما هو الفسخ …؟
في العقود الملزمة لجانبين - كعقد البيع وعقد الإيجار - إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه جاز للمتعاقد الآخر أن يطلب فسخ العقد ، فالفسخ هو جزاء للمتعاقد الذي أخل بالتزام من التزاماته ، والأصل أن الفسخ يكون بحكم من القضاء وهو ما اصطلح علي تسميته بالفسخ القضائي ، ولكن قد يتفق المتعاقدان ابتداء بواسطة شرط في العقد علي أن - يقع الفسخ تلقائياً - فيكون العقد مفسوخاً إذا لم يقم أحدهما بتنفيذ التزامه ، وعلي ذلك فالفسخ نوعين " الفسخ القضائي - الفسخ الاتفاقي "
النوع الأول للفسخ : الفسخ القضائي أي بحكم محكمة
تنص المادة 157 من القانون المدني " في العقود الملزمة للجانبين ، إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذار المدين أن يطلب بتنفيذ العقد أو بفسخه ، مع التعويض في الحالتين إن كان له مقتض "
والفسخ - ونعني الحق في طلب الفسخ قضاءاً - حق ثابت لكل من المتعاقدين بمقتضى نص المادة 157 من القانون المدني ، ويعتبر العقد متضمناً له ولو لم ينص عليـه صراحة ، ولا يجوز حرمان أحد المتعاقدين من حق طلب الفسخ إلا باتفاق خاص وصريح ، وكذلك الحد من استعمال هذا الحق .
فيراعي للأهمية :
أولا : أن الحق في طلب الفسخ - الفسخ القضائي - حق ثابت لكل من المتعاقدين بمقتضى نص المادة 157 من القانون المدني ولو لم ينص عليه فمنشأ هذا الحق نصوص القانون .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : ما تنص عليها المادة 157 من القانون المدنى من تخويل كل من المتعاقدين فى العقود الملزمة للجانبين الحق فى المطالبة بفسخ العقد إذا لم يوف المتعاقد الآخر بالتزامه ، هو من النصوص المكملة لإرادة المتعاقدين . و لهذا فإن هذا الحق يكون ثابتا لكل منهما بنص القانون و يعتبر العقد متضمنا له و لو خلا من إشتراطه . و لا يجوز حرمان المتعاقدين من هـذا الحق أو الحد من نطاقه إلا باتفاق صريح .
ثانياً : لا يجوز حرمان أحد المتعاقدين من حق طلب الفسخ إلا باتفاق خاص وصريح كما لا يجوز الحد من استعمال هذا الحق في طلب الفسخ - أي تحديد الحالات التي يجوز فيها طلب الفسخ - إلا باتفاق خاص وصريح ذلك .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : النص فى الفقرة الأولى من المادة 157 من التقنين المدنى على أن " فى العقود الملزمة للجانبين ، إذ لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه ، جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذاره المدين ، أن يطالب بتنفيذ العقد أو بفسخه . . . " و النص فى المادة 159 من ذات القانون على أنه " فى العقود الملزمة للجانبين إذا تقضى التزام بسبب استحالة تنفيذه انقضت معه الالتزامات المقابلة له و ينفسخ العقد من تلقاء نفسه . يدل على أن حل الرابطة العقدية جزاء إخلال أحد طرفي العقد الملزم للجانبين بأحد التزاماته الناشئة عن العقد هو - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - من النصوص المكملة لإدارة المتعاقدين و لهذا فإن هذا الحق يكون ثابتاً لكل منها بنص القانون و يعتبر العقد متضمناً له و لو خلا من إشتراطه و لا يجوز حرمان المتعاقدين من هذا الحق أو الحد من نطاقه إلا باتفاق صريح .
ثالثاً : أن الحكم الصادر بالفسخ - الفسخ القضائي - ينشأ الفسخ ولا يقرره .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : إذا كان قضاء المحكمة بالفسخ قد صدر إعمالا لحكم المادة 157 من القانون المدنى لا استنادا إلى وجود شرط فاسخ صريح فى العقد فإن هذا القضاء يكون منشئا للفسخ لا مقرر له .
شروط قبول دعوى الفسخ - الفسخ القضائي 000؟
طبقاً لصريح نص المادة 157 من القانون المدني فيلزم لقبول دعوي الفسخ - الفسخ القضائي أي بحكم القاضي - وكذا الدفع به إذا ما أبدى في صورة دفع ما يلي من شروط هي في حقيقتها شروط قبول الدعوى :
الشرط الأول لقبول دعوى الفسخ : أن يكون العقد محل الدعوى من العقود الملزمة لجانبين ، لأن الفسخ يقوم علي أساس فكرة الارتباط بين الالتزامات المتقابلة ، والالتزامات المتقابلة لا تكون إلا في العقود الملزمة لجانبين .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : لما كانت المادة 1/157 من القانون المدنى تنص على أن " فى العقود الملزمة للجانبين إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذاره المدين أن يطالب بفسخ العقد و كان لا يشترط لإعمال حكم هذه المادة أن يتضمن العقد شرطاً يجيز الفسـخ فى حالة تخلف أحد طرفيه عن تنفيذ التزامه "
كما قضت محكمة النقض : الفسخ يرد على كافة العقود الملزمة للجانبين سواء أكانت من العقود الفورية أم كانت من العقود الزمنية " غير محددة المدة " و يترتب على الحكم به انحلال العقد و اعتباره كأن لم يكن غير أن الأثر الرجعى للفسخ لا ينسحب على الماضي إلا فى العقود الفورية أما فى غيرها فلا يمكن إعادة ما نفذ منها .
الشرط الثاني لقبول دعوى الفسخ : ألا يقوم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه بسبب راجع إليه هو ، بمعني أن يكون هو الممتنع إراديا عن تنفيذ التزامه ، فلا يتوافر في حقه سبب شرعي للامتناع عن تنفيذ التزامه علي اعتبار أن الفسخ جزاء .
قضت محكمة النقض : يتعين لإجابة طلب الفسخ أن يظل الطرف الآخر متخلفا عن الوفاء بالتزامه حتى صدور الحكم النهائي ، و له أن يتوقى صدور هذا الحكم بتنفيذ التزامه إلى ما قبل صدوره ، و يستوى فى ذلك أن يكون حسن النية أو سيئ النية إذ محل ذلك لا يكون إلا عند النظر فى التعويض عن التأخير فى تنفيذ الالتزام .
وفي حكم هام قررت محكمة النقض : لما كان الطاعنون قد طلبوا فسخ العقد إعمالاً لحقهم المقرر بمقتضى نص المادة 157 من القانون المدنى فإنه يتعين لإجابة طلب الفسخ فى هذه الحالة أن يظل الطرف الآخر متخلفاً عن الوفاء بالتزامه حتى صدور الحكم النهائي و له أن يتوقى صدور هذا الحكم بتنفيذ التزامه إلى ما قبل صدوره .
الشرط الثالثً لقبول دعوى الفسخ : أن يكون المدعي - طالب الفسخ أو صاحب الدفع به - قد نفذ التزامه وبالأدنى مستعد لتنفيذه .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : لا يكفى بالحكم بالفسخ أن يكون الفسخ واردا على عقد ملزم للجانبين و أن يكون عدم التنفيذ راجعا إلى غير السبب الأجنبي و إنما يشترط أيضا أن يكون طالب التنفيذ مستعدا للقيام بالتزامه الذى نشأ عن العقد و المتفق على المبادرة إلى تنفيذه من يوم تحريره ، فإذا كان قد أخل هو بالتزامه فلا يحق له أن يطلب فسخ العقد لعدم قيام الطرف الآخر بتنفيذ ما فى ذمته من الالتزام .
الشرط الرابع لقبول دعوى الفسخ : أن يعذر المدعي المدعي عليه قبل رفع دعوي الفسخ .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : إعذار المدين هو وضعه قانوناً فى حالة المتأخر فى تنفيذ التزامه و الأصل فى هذا الإعذار أن يكون بورقة رسمية من أوراق المحضرين يبين الدائن فيها أنه يطلب من المدين تنفيذ الالتزام ، و من ثم فلا يعد إعذاراً إعلان المشترى بصحيفة دعوى فسخ البيع لإخلاله بتنفيذ التزام من التزاماته إلا إذا اشتملت صحيفتها على تكليفه بالوفاء بهذا الالتزام .
كيف يثبت المدعي عدم التنفيذ - إخلال المتعاقد الأخر بالتزام محدد 000 ؟
إذ كان الحكم المطعون فيه أقام قضاءه برفض طلب الطاعن فسخ عقد التنازل لتخلف المطعون ضده عن تسليمه الأرض المتنازل عنها - و هو موضوع دعواه الفرعية - على أن الطاعن رغم إحالة الدعوى إلى التحقيق عاد و ركن فى إثبات دعواه إلى اليمين الحاسمة التى خلت من تلك الواقعة و رتب على ذلك عدم جدية ادعائه ، وهذا من الحكم صحيح ذلك أن عبء إثبات تخلف أحد المتعاقدين عن تنفيذ التزاماته الموجب لفسخ العقد يقع على عاتق من يدعيه فإن عجز أو تقاعس عن إثباته تعين رفض طلب الفسخ .
هل تلزم المحكمة بالحكم بالفسـخ إذا توافرت الشـروط الأربـع السابقـة 000؟
إذا رفعت دعوي الفسخ - الفسخ قضائي - فإن الحكم بالفسخ لا يكون وجوبيـاً
بل يظل الخيار بين الفسخ والتنفيذ ، وهذا الخيار يكون موجوداً لكل من الدائن والمدين والقاضي ، فللدائن بعد رفع دعوي الفسخ أن يعدل عنه ويطلب التنفيذ ، وعندئذ لا يجوز للقاضي أن يحكم بالفسخ . وللمدين إذا ما رفعت عليه دعوي الفسخ أن يتفادى الحكم بالفسخ إذا قام بتنفيذ التزامه.
إذاً فسلطات محكمة الموضوع في دعوى الفسخ هي :
أولا : لمحكمة الموضوع أن تحكم بالفسخ.
ثانياً : لمحكمة الموضوع أن تحكم برفض الدعوى.
ثالثاً : لمحكمة الموضوع أن تمنح المدين أجلاً لتنفيذ التزامه .
الفقرة الثانية من 157 من القانون المدني تنص :: ويجوز للقاضي أن يمنح المدين أجلاً إذا اقتضت الظروف ذلك ، كما يجوز له أن يرفض الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية بالنسبة إلى الالتزام في جملته.
وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض : تقدير كفاية أسباب الفسخ أو عدم كفايتها ، ونفي التقصير عن طالب الفسخ أو دائنيه ، هو من شأن محكمة الموضوع ولا دخل لمحكمة النقض فيه ، متي أقيم علي أسباب سائغة .
وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض : فسخ العقد يخضع لتقدير قاضى الموضوع يحكم به أو يمنح المدين أجلا للوفاء بالتزامه ، و لئن كان الوفاء بالالتزام فى غضون هذا الأجل مانعاً من جواز الحكم بالفسخ فإن انقضاء الأجل دون الوفاء بالالتزام لا يوجب الحكم بالفسخ حتماً إلا بنص فى القانون - و لا يوجد هذا النص فى قواعد الفسخ الواردة بالمادة 157 من القانون المدنى - كما أن المشرع حذف من مواد البيع نص المادة 610 من المشروع التمهيدي للتقنين المدنى الذى كان يوجب الفسخ دون إنذار المشترى إلى أجل آخر إذا لم يدفع الثمن قبل انقضاء الأجل - تاركاً ذلك لحكم القواعد العامة فى فسخ العقود الملزمة للجانبين ، و المستفاد من هذه القواعد أن الأجل الذى يجوز للقاضى أن يمنحه للمدين وفقاً للفقرة الثانية من المادة 157 من القانون المدنى قد ورد على سبيل الاستثناء من الحق فى طلب الفسخ المقرر للدائن بالفقرة الأولى من النص السالف ، و أن منح الأجل فى ذاته لا يتضمن إعمال الشرط الفاسخ فى حالة انقضاء الأجل الممنوح دون الوفاء بل يبقى العقد رغم ذلك قائماً و يظل الوفاء بالالتزام ممكناً بعد انقضاء الأجل و حتى صدور الحكم النهائي و لا يتعين على قاضى الموضوع أن يحكم بالفسخ فى هذه الحالة .
كيف يتوقي المتعاقد المخل بالتزامه الحكم بفسخ العقد … ؟
يتوقى المدين الفسخ بأداء دينه كاملاً قبل أن يصدر ضده حكم نهائي بالفسخ .
كما قضت محكمة النقض : يتعين لإجابة طلب الفسخ أن يظل الطرف الآخر متخلفا عن الوفاء بالتزامه حتى صدور الحكم النهائي ، و له أن يتوقى صدور هذا الحكم بتنفيذ التزامه إلى ما قبل صدوره ، و يستوى فى ذلك أن يكون حسن النيه أو سىء النية إذ محل ذلك لا يكون إلا عند النظر فى التعويض عن التأخير فى تنفيذ الالتزام .
استحالة التنفيذ كسبب خاص لرفض دعوى الفسخ
قضت محكمة النقض : يعتبر الفسخ واقعاً فى العقد الملزم للجانبين باستحالة تنفيذه ، و يكون التنفيذ مستحيلاً على البائع ، بخروج المبيع من ملكه و بجعله مسئولاً عن رد
الثمن ، و لا يبقى بعد إلا الرجوع بالتضمينات إذا كانت الاستحالة بتقصيره . و إذ
كان الحكم المطعون فيه قد جعل الطاعنة " البائعة " مسئولة عن رد الثمن بسبب
استحالة التنفيذ بعد انتقال ملكية الأطيان المبيعة إلى الغير بعقد البيع المسجل ، ثم رتب على فسخ البيع إلزام البائع برد الثمن ، فإن الحكم يكون مقاماً على أسباب تكفى لحمل قضائه ، و لا عليه إن هو أغفل الرد على ما تمسكت به الطاعنة " البائعة " فى
دفاعها من عدم جواز مطالبتها بالثمن قبل طلب الفسخ .
ما هي الآثار التي تترتب علي فسخ العقد - فسخ قضائي - بموجب حكم 000؟
قضت محكمة النقض : الثمار تثبت لمالك الشيء إعمالاً للمادة 804 من التقنين المدنى ، و إذ يترتب على فسخ العقد انحلاله بأثر رجعى منذ نشوئه و يعتبر كأن لم يكن و يعاد كل شئ إلى ما كان عليه من قبل فإن ثمار المبيع - إذا ما قضى بفسخ عقد البيع - تكون من حق البائع اعتبارا من تاريخ البيع و لا حق للمشترى فيها .
تطبيق لأثار الفسخ - قضت محكمة النقض : ترتيب الأثر الرجعى لبطلان عقد البيع أو إبطاله أو فسخه يستوجب إعادة المتعاقدين إلى الحالة التى كانا عليها قبل العقد مما يقتضي الحكم بإلزام المشترى برد المبيع إلى البائع ، إلا أن مناط الحكم بهذا الرد ألا تكون ملكية المبيع قد آلت إلى المشترى بسبب آخر من أسباب كسب الملكية .
تطبيق لأثار الفسخ - قضت محكمة النقض : مقتضى انحلال العقد بأثر رجعى نتيجة للفسخ هو - و على ما سلف القول - أن يسترد كل متعاقد عين ما قدمه لا يقابله ، و لازم ذلك أنه و قد فسخ العقد محل النزاع وملحقه لإخلال الطاعن بالتزاماته الناشئة عنهما فإنه يحق للمطعون ضدها استرداد ما دفعته إليه من مبالغ و بذات العملة المسددة بها بالدولارات الأمريكية و ليس بما يعادلها من العملة المحلية .
النوع الثاني للفسخ : الفسخ الاتفاقي الصريح - بإرادة المتعاقدين
تنـص المادة 158 من القانون المدني " يجوز الاتفاق علي أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه . وهذا الاتفاق لا يعفي من الإعذار ، إلا إذا اتفق المتعاقدان صراحة علي الإعفاء منه "
والمشكلة في الفسخ الاتفاقي - الشرط الفاسخ الصريح - هي الصيغة التي يختارها المتعاقدين وبيان ذلك علي النحو التالي من الواقع العملي :
الصيغة الأولي للشرط الفاسخ الصريح ::: إذا اتفق المتعاقدان علي انه إذا لم ينفذ المدين التزامه يعتبر العقد مفسوخاً .. في هذه الحالة فان هذا الشرط لا يعدوا أن يكون في غالب الحالات ترديداً للقاعدة العامة المتعلقة بالفسخ لعدم التنفيذ ، ولذلك فان هذا الشرط بهذه الصيغة لا يغني عن الإعذار ، ولا عن صدور حكم من القضاء بالفسخ ، والأهم أن هذه الصيغة لا تسلب محكمة الموضوع سلطتها التقديرية في رفض الحكم بالفسخ أو إعطاء المدين مهله للسداد ، وأخيراً فان شرط الفسخ بهذه الصيغة لا يحرم المدين من أن ينفذ التزامه لتفادي الحكم بالفسخ ، وعلي العموم فان النص علي الشرط الفاسخ الصريح بهذه الصيغة ينفي وجودة ويتحتم الرجوع إلى القاعدة العامة في الفسخ القضائي أي بحكم من القضاء .
الصيغة الثانية للشرط الفاسخ الصريح ::: قد يتفق المتعاقدان علي أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه ، وهذه الصيغة للشرط الفاسخ تسلب محكمة الموضوع سلطتها التقديرية في تقدير الحكم بالفسخ من عدمه ، إلا أن هذه الصيغة لا تغني عن الإعذار ولا عن رفع الدعوى والحكم الصادر في هذه الدعوى حكم منشئ للفسخ وليس مقرر له .
الصيغة الثالثة للشرط الفاسخ الصريح ::: قد يتفق المتعاقدان علي أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم ، وهذه الصيغة للشرط الفاسخ الاتفاقي لا تعفي المدعي من ضرورة الإعذار ، ووفق هذه الصيغة فان الحكم الصادر في هذه الحالة يكون كاشفاً للفسخ وليس منشأ له.
الصيغة الرابعة للشرط الفاسخ الصريح ::: قد يتفق المتعاقدان علي أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي أو إلى اعذار ، ووفق هذه الصيغة يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي أو إلى اعذار ، وإذا صـدر حكم بالفسخ فانه يكون حكم كاشف للفسخ لا مقرر له .
التساؤل : هل يشترط في الشرط الفاسخ الصريح ألفاظ معينة 000 ؟
تجيب محكمة النقض : القانون لا يشترط ألفاظاً معينة للشرط الفاسخ الصريح . و النص فى العقد على ترتيب آثار الفسخ بغير حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو أخطار بمجرد حصول المخالفة لشروط العقد . يقوم مقام النص على الشرط بلفظه . و لا سبيل لمحكمة النقض على محكمة الموضوع فى هذا التفسير مادامت عبارة العقد تحتمل المعنى الذى أخذت به .
وتجيب محكمة النقض : يلزم فى الشرط الفاسخ الصريح الذى يسلب المحكمة كل سلطة فى تقدير أسباب الفسخ أن تكون صيغته قاطعة فى الدلالة على وقوع الفسخ حتما ومن تلقاء نفسه بمجرد حصول المخالفة الموجبة له .
كما تقرر محكمة النقض : نص الشرط الوارد فى البند الرابع من العقد على أنه " إذ تأخر الطرف الثاني- المشترى - عن ........ يكون البائع بالخيار بين أن يطلب تنفيذ
هذا البيع و طلب باقي الثمن مع فوائده أو بين أن يعتبر هذا البيع بحكم القانون و بلا حاجة إلى تنبيه أو إنذار مفسوخاً بسبب خطأ و على مسئولية المشترى الذى يلزم بدفع مبلغ و قدره مائتا جنيه كتعويض و فى هذه الحالة الأخيرة يكون للبائع الحق فى احتساب المبلغ المدفوع و هو مائتا جنيه قيمة العربون كحق مكتسب له " يفيد اتفاق الطرفين على اعتبار العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه فى حالة تأخر المشترى عن الوفاء بباقى الثمن و فوائده فى الميعاد و يتضمن الآثار المترتبة على الفسخ . و إذ كان القانون لا يشترط ألفاظا معينة للشرط الفاسخ الصريح و كان الحكم المطعون فيه قد استخلص هذا المعنى بقوله إن " نية المتعاقدين قد اتجهت عند تحرير العقد إلى اعتباره مفسوخاً من تلقاء نفسه عند إخلال المستأنف عليه بوفاء الثمن و فوائده فى الميعاد المحدد و إلى اعتبار مبلغ المائتين جنيه المدفوع كتعويض عن الفسخ و هو استخلاص سائغ تحتمله عبارة العقد و تؤدى إليه ، فإنه لا سبيل لمحكمة النقض على محكمة الموضوع فى هذا التفسير الذى لا مخالفة فيه للقانون .
إعذار المدين كشرط للفسخ ولو كان اتفاقياً .
تنـص المادة 158 من القانون المدني " يجوز الاتفاق علي أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه . وهذا الاتفاق لا يعفي من الإعذار ، إلا إذا اتفق المتعاقدان صراحة علي الإعفاء منه "
كيف يتم إعذار المدين كشرط للحكم بالفسخ 000 ؟
يتم إعذار المدين بطريقتين :
الطريقة الأولي : إنذاره رسمياً بتنفيذ الالتزام بموجب إنذار علي يد محضر .
الطريقة الثانية : إنذاره عن طريق صحيفة دعوى الفسخ بشرط أن تتضمن الصحيفة
تكليف المدعي عليه بالوفاء بالتزامه .
وفي ذلك تقرر محكمة النقض : السائد أن الإعلان بصحيفة دعوي الفسخ يعد إعذار للمدعي عليه بشرط أن تتضمن الصحيفة تكليف المدعي عليه بالوفاء ، وفي هذا تقرر محكمة النقض " اعذار المدين … هو وضعه قانوناً في حالة المتأخر في تنفيذ التزامه . والأصل أن يكون بورقة رسمية من أوراق المحضرين ، يبين فيها الدائن أنه يطلب من المدين تنفيذ الالتزام ومن ثم فلا يعد اعذار إعلان المشتري بصحيفة دعوي فسخ البيع
لإخلاله بتنفيذ التزامه ، إلا إذا اشتملت صحيفتها علي تكليفه بالوفاء بهذا الالتزام.
( الطعن 544 لسنة 48 ق جلسة 25/1/1979)
وجود الشرط الفاسخ الصريح بصلب العقد - ما تملكه محكمة الموضوع إزاء ذلك …؟
يطرح التساؤل السابق عدة مشكلات هامة تتعلق بـ :
أولا : تأكد محكمة الموضوع من وجود الشرط الفاسخ الصريح .
في ذلك قضت محكمة النقض : متى كانت المحكمة قد انتهت إلى وجود شرط فاسخ صريح فإنها تكون - و على ما جرى به قضاء محكمة النقض - قد سلبت نفسها كل سلطة تقديرية فى صدد الفسخ و لا يبقى لها للحكم باعتبار الفسخ حاصلا فعلا إلا أن تتحقق من حصول المخالفة الموجبة له .
ثانياً : تأكد محكمة الموضوع من حصول المخالفة الموجبة للفسخ .
في ذلك قضت محكمة النقض : إذا كان مفاد نص المادة 158 من القانون المدنى أنه إذا
اتفق الطرفان على أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه ، من شأنه أن يسلب القاضي كل سلطة تقديرية فى صدد الفسخ إلا أن ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شروط الفسخ الاتفاقي و وجوب إعماله ، ذلك أن للقاضى الرقابة التامة للتثبيت من انطباق الشرط على عبارة العقد ، كما أن له عند التحقق من قيامه مراقبة الظروف الخارجية التى تحول دون إعماله .
ثالثاً : تأكد محكمة الموضوع من عدم تنازل المدعي عن الشرط الفاسخ الصريح صراحة أو بطريقة تنم عن ذلك التنازل .
في ذلك قضت محكمة النقض : للقاضى الرقابة التامة للتثبت من انطباق الشرط على عبارة العقد ، كما أن له عند التحقق من قيامه مراقبة الظروف الخارجية التى تحول دون إعماله ، فإن تبين له أن الدائن قد أسقط خياره فى طلب الفسخ بقبوله الوفاء بطريقة تتعارض مع إرادة فاسخ العقد أو كان الدائن هو الذى تسبب بخطئه فى عدم تنفيذ المدين لالتزامه ، أو كان امتناع المدين عن الوفاء مشروعاً بناء على الدفع بعدم التنفيذ فى حالة توافر شروطه ، تجاوز عن شرط الفسخ الاتفاق ، فلا يبقى للدائن إلا التمسك بالفسخ القضائي طبقاً للمادة 157 من القانون المدنى .
المقدمات اللازمة لفهم أحكام دعاوى الصورية والتعامل معها
ماهية الصورية …؟
الصورية صورة من صور التحايل بموجبها يلجأ المتعاقدين إلي ستر وإخفاء تصرف قانوني حقيقي بإظهار تصرف آخر هو التصرف الصوري . هذا التعريف المبسط للصورية يعني أننا أمام عقدين :
عقد حقيقي مستتر عقد صوري ظاهر
وفي تعرف آخر للصورية قيل أنها تعني اتخاذ مظهر غير حقيقي لإخفاء تصرف حقيقي ، وذلك بأن يتفق طرفان علي إخفاء إرادتهما الحقيقية بقصد إخفاء تصرف حقيقي عن الغير فتصرفهما الظاهر يكون صورياً ، أما تصرفهما المستتر فيكون خفياً .
والتساؤل ::: لماذا يلجأ المتعاقدين إلى تحرير عقدين ، أحدهما حقيقي مستتر والآخر ظاهر صوري …؟
الواقع يعدد الأسباب التي تلجأ شخصين إلى التعاقد بشكل صوري فنكون أمام عقدين أولهما حقيقي وخفي والثاني صوري ومستتر ونورد فيما يلي أم تلك الأسباب :
أولاً : رغبة المدين في الإضرار بالدائنين فيتصرف المدين بالبيع في مال يمتلكه - تصرف صوري - قد يكون من شأنه حرمان الدائنين من ضمانة ديونهم .
ثانياً : رغبة المورث في تخصيص جزء من تركته لأحد الورثة بما يفوق حق الأخير شرعاً في الميراث فيلجأ الأول إلى تحرير عقد بيع صوري للأخير ، وكذا رغبة الشخص في حرمان البعض مطلقاً من التوريث . والمثال الأكثر شيوعاً لهذا الأمر هو تصرف المورث الذي لم ينجب سوي إناث لبناته وزوجته بالبيع لعناصر تركته حتى لا يخلف ما
يورث عنه .
ثالثاً : رغبة البائع والمشتري في حرمان من لهم حق الشفعة من الأخذ بها بستر التصرف الحقيقي بالبيع " خاصة بيان الثمن " بينهما وإظهار تصرف قانوني آخر يحول دون إعمال قواعد الشفعة .
رابعاً : رغبة البائع والمشتري في تخفيض رسوم تسجيل عقد ما بذكر ثمن صوري - ثمن اقل - في العقد وهو الأمر الأكثر شيوعاً .
خامساً : رغبة شخص في الإفلات من المسألة القانونية عن أعمال الكسب الغير المشـروع فيقوم بإجراء تصرفات قانونية - صورية - بقصد التخلص من عبء الاتهام .
وهكذا يفرز الواقع كل يوم سبب بل أسباب جديدة للصورية وبالأدق التصرفات التي تتم بشكل صوري .
*** *** *** *** ***
صور التصرفات الصورية :
للتصرفات الصورية صورتين ، الصورة الأولي الصورية المطلقة ، الصورة الثانية الصورية النسبية ، وأساس التفرقة بين نوعي التصرفات الصورية " التصرفات ذات الصورية المطلقة والتصرفات ذات صورية نسبية وعلي نحو ما سيلي تفصيلاً هو مدي تغلغل الصورية في أركان التصرف القانوني :
الصورة الأولي للصورية : التصرفات ذات الصورية المطلقة
الصورية المطلقة وكما يفصح عنها مسماها تمتد لتشمل وجود العقد ذاته ، فالمتعاقدان لم تذهب نية أي منهم الي التعاقد ، وبلفظ أبسط ليس هناك تعاقد ، وفي ذلك يقرر قضاء النقض " إن الصورية - ويقصد الصورية المطلقة - تعني عدم قيام المحرر أصلاً في
نية المتعاقدين
ما هي الآثار والنتائج التي تترتب علي اعتبار العقد صوري صورية مطلقة … ؟
النتيجة الأولي : أن العقد الصوري - صورية مطلقة - يكون منعدم قانوناً ومن ثم لا يترتب عليه أي آثار قانونية.
النتيجة الثانية : إن تسجيل العقد - الصوري - لا يترتب عليه أي آثار - رغم التسجيل وفي ذلك يقرر المستشار أحمد هاني مختار " إن القاعدة هي أن الملكية لا تنتقل بالتسجيل وحده ، وإنما هي تنتقل بأمرين أحدهما أصلي وأساسي وهو العقد الصحيح الناقل للملكية ، وثانيهما تبعي ومكمل وهو التسجيل ، فإذا إنعدم الأصل فلا يغني عنه المكمل وعلي ذلك فالعقود الصورية - صوريـة مطلقة - لا يصححهـا التسجيل " .
ما رأي محكمة النقض المصرية في العقود الصورية - صورية مطلقة - وهل ترتب أثار قانونية …؟
قررت محكمة النقض صراحة " … ، والصورية المطلقة ينعدم بها وجود عقد البيع قانوناً ، فلا تترتب آثاره ولا تنتقل بمقتضاه ملكية العقار إن سجل إذ ليس من شأن التسجيل أن يصحح عقداً منعدماً ، فإنه ينبني علي ذلك أن الشفيع إذا طعن بالصورية المطلقة علي عقد المشتري الثاني فدفع هذا الأخير بعدم قبول الدعوى لأنه تصرف في العقار المشفوع فيه الي مشتر ثالث لم يختصمه الشفيع في دعواه كان لزاماً علي المحكمة قبل أن تفصل في الدفع أن تتصدي بداءة لبحث الطعن بالصورية وتدلي بكلمتها فيه حسماً له ، ذلك بأنه لو ثبتت صورية عقد المشتري الثاني كان منعدماً غير منتج لأي أثر قانوني ولو كان مسجـلاً فلا يكون لهذا المشتري في مواجهة الشفيـع ثـمة حقـوق تعلقت بالعقار المشفوع فيه ويغدو بالتالي غير مقبول منه أن يحتج قبله بتصرف صـدر في هذا العقار إلى مشتر ثالث
الصورة الثانية للصورية : التصرفات ذات الصورية النسبية
الصورية النسبية تقتصر علي التحايل بخصوص جزء من العقد لا كل العقد ، وقد يكون هذا الجزء - محل أو موضوع الصورية " نوع العقد - شخوص المتعاقدين - ركن في العقد - شرط من شروط العقد " ومن هنا آتت تسميتها بالنسبية ، ويعدد الفقه أنواعاً للصورية النسبية باختلاف ومغايرة الجزء الصوري من العقد علي النحو التالي :
النوع الأول : الصورية النسبية بطريق التستر .
تكون الصورية النسبية بطريق التستر إذا انصبت الصورية علي نوع العقد ، فيستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد آخر صوري مختلف عنه في النوع ، ويقصد بنوع العقد طبيعة التصرف القانوني الذي يتضمنه العقد " بيع - إيجار - رهن - … الخ " ومثال الصورية بطريق التستر وجود عقدين الأول حقيقي " هبة " والثاني صوري " بيع "
وتكون الصورية النسبية بطريق التستر أيضاً إذا كان الغرض منها ستر سبب العقد أو التصرف كأن يكتب شخص علي نفسه صكاً لآخر يقول بدعوى أنه أداء لثمن شيء اشتراه والواقع أنه وفاء لدين غير مشروع كدين قمار أو علاقة غير مشروعة .
وتكون الصورية بطريق التستر أيضاً في حالة ستر التاريخ الحقيقي للعقد وذكر تاريخ صوري - وهي حالة شائعة الحصول في ريف مصر - والغاية من صورية تاريخ العقد هو التهرب من الدفوع التي تقد توجه بسبب حصول التصرف في مرض الموت
لماذا اعتبرنا صورية التاريخ من قبيل الصورية النسبية بالتستر 000؟
أهمية تحديد نوع الصورية " صورية مطلقة - صورية نسبية " وإذا كانت نسبية فما هي الطريقة التي تمت بها " صورية نسبية بطريق التستر - بطريق المضادة - بطريق التسخير " مردة التكييف القانوني للدعوى وهي مسألة بديهية تتعلق في جانب منه - وكما سيلي - بالمتاح من طرق الإثبات ومتي يجوز الإثبات بجميع طرق الإثبات وما لا يتاح ذلك .
المهم أن اعتبار صورية تاريخ التصرف صورية بطريق التستر مرده - وهو رأي خاص لنا - عدم إمكان اعتبارها صورية نسبية بطريق المضادة أو بطريق التسخير علي نحو ما يلي ، هذا من ناحية ، ومن ناحية أخري إن تاريخ التصرف أقرب الي طبيعة الصورية النسبية بطريق التستر من حيث قيام هذه الطريقة علي مفهوم إخفاء نوع العقد أو سببه ، فالبيان الخاص بتاريخ العقد أقرب البيانات الخاصة بنوع العقد وسببه .
النوع الثاني : الصورية النسبية بطريق المضادة .
تكون الصورية بطريق المضادة إذا انصبت علي شرط من شروط العقد ومثال ذلك أن يذكر بالعقد الظاهر أو الصوري ثمن محدد حال أن الثمن أعلي من ذلك ، وفي بيان ذلك يقرر المستشار / أنور العمروسي - المرجع السابق - ص 38 - " أما الصورية بطريق المضادة فلا تتناول وجود العقد أو نوعه ، بل ركناً أو شرطاً فيه . مثل ذلك عقد بيع يذكر فيه ثمن أقل من الثمن الحقيقي تخففاً من رسوم التسجيل ، أو ثمن أكبر من الثمن الحقيقي توقياً من الأخذ بالشفعة ، ويحتفظ المتعاقدان بسند مستتر هو ورقة الضد contre - lette يذكر فيه الثمن علي الحقيقة .
النوع الثالث : الصورية النسبية بطريق التسخير . ( استعمال أسم آخر )
تتحقق الصورية بطريق التسخير إذا انصبت علي شخوص المتعاقدين ، بمعني أن العقد الصوري يتضمن شخوص محددة هم أطراف العقد الصوري ، أما العقد الحقيقي فيكون ذي شخوص مختلفة ، و الغاية من الصورية بطريق التسخير هو التغلب علي مانع قانوني يحول دون إتمام تصرف قانوني معين ، مثال ذلك المانع القانوني أن القانون يحول بين بعض الأشخاص والتعامل في أموال محددة كمنع القضاة والمدين و المحضرين والمحامين الوكلاء من التعامل بالشراء في الأموال التي تخضع للبيع بنظام المزايدة طبقاً لنص المادة 471 من قانون المرافعات المدنية والتجارية ، فيلجأ الشخص إلى تسخير آخر لإتمام عملية المزايدة باسمه ..
كيف نحمي أصحاب المصلحة من الصورية الضارة بهم ……؟؟؟
الأستاذ الزميل ::: بعد العرض المبسط لمفهوم الصورية والغاية منها وأنواعها . الآن . التساؤل الأكثر أهمية كيف نحمي أصحاب المصلحة من الصورية الضارة بهم ……؟؟؟
دعوى الصورية - الدفع بالصورية - كوسائل حماية
لحماية أصحاب المصلحة من أضرار التصرفات القانونية التي تتضمن تصرفاً صورياً سواء كانت التصرف صوري صورية مطلقة أو صورية نسبية خول القانون الحق لكل صاحب مصلحة في الطعن هذه التصرفات عن طريق دعوى الصورية .أما من هم ذوى
المصلحة فهم " أحد المتعاقدين - الخلف الخاص - الخلف العام - الغير "
قبل التسرع برفع دعاوى الصورية . كيف يتمكن الأستاذ المحامي من تكوين رأيه القانوني بوجود صورية أو عدم وجودها 000 ؟
البحث عن وسيلة لحماية ذوى المصلحة من التصرفات التي تتضمن صورية ، سواء صورية مطلقة أو صورية نسبية بأي نوع من أنواعها يدفعنا الي تثبيت حقيقة هامة هي أن للصورية كحالة تحايل بإخفاء تصرف حقيقي وإظهار تصرف غير حقيقي شروط نوردها فيما يلي ، ونوضح أن الغاية من إيرادها هو إيجاد معيار واضح لدي الأستاذ المحامي للحكم - قبل قضاء الموضوع - بوجود صورية أو بانتفائها .
أولا ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف قانوني حقيقي هو التصرف الغير ظاهر أو المستتر .
ثانياً ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف آخر هو التصرف الظاهر أو المستتر .
ثالثا ::: للقول بوجود صورية يجب أن يكون وجود التصرف "الحقيقي " معاصر ومزامن للتصرف الظاهر .
رابعاً ::: للقول بوجود صورية يجب أن يظل العقد أو التصرف القانوني " الحقيقي " مستتر غير ظاهر .
العودة إلى الإجابة علي التساؤل المثار : كيف نحمي أصحاب المصلحة من أضرار التصرفات الصورية …؟
الأساتذة الزملاء : الحديث عن طرق ووسائل حماية المضرورين من التصرفات الصورية
يوجب التفرقة بين طائفتين قرر مشرع القانون المدني لكل منهما حكم خاص في سبيل
تقرير حمايته :
الطائفة الأولي من المضرورين : دائني المتعاقدين والخلف الخاص
تقرر المادة 244 من القانون المدني حكمين هامين :
الحكم الأول : إذا أبرم عقد صوري فلدائني المتعاقدين والخلف الخاص ، متي كانوا حسن النية أن يتمسكوا بالعقد الصوري ، كما لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذي أضر بهم .
الحكم الثاني : إذا تعارضت مصالح ذوى الشأن فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك بعضهم بالعقد المستتر ، كانت الأفضلية للأولين .
الطائفة الثانية من المضرورين : المتعاقدين أنفسهم والخلف العام لهم .
تقرر المادة 245 من القانون المدني : إذا ستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد ظاهر ، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي "
دعوى الصورية
مقدمات لازمة وهامة لتعامل الأستاذ المحامي مع دعاوى الصورية سواء كمدعي أو كمدعي عليه
الصورية ومشكلة إرادة المتعاقدين
جوهر التصرف القانوني هو اتجاه الإرادة إلى إحداث أثر قانوني ، ومقتضى ذلك أن تكون العبرة بما تتجه إليه إرادة المتعاقدين اتجاها جدياً لا صورياً ، أي أن العبرة بحقيقة ما اتفق عليه المتعاقدان ، لا بالمظهر الكاذب الذي أخفيا تحت ستارة حقيقة الواقع . فإذا كانت الصورية مطلقة فلا وجود للتصرف أصلاً لانعدام الإرادة الجدية .
وإذا كانت الصورية نسبية فالعبرة من الناحية الموضوعية بالعقد الحقيقي ، هل استكمل
شروط الانعقاد والصحة أم لم يستكملها ، فإذا كان انعقد صحيحاً ووجب تطبيق أحكامه لا أحكام العقد الظاهر.
التكييف القانوني لدعوى الصورية
دعوي الصورية طلب ينظره القضاء الغاية منه تحديد طبيعة التصرف القانوني الذي قصده المتعاقدان " تصرف حقيقي - تصرف صوري يستر تصرف حقيقي " ومن ثم ترتيب الآثار القانونية التي يجب أن تترتب علي ذلك قانوناً ، إذ أن ثبوت صورية العقد ترتب آثاراً قانونية محددة ، وكذا ثبوت عدم صورية العقد ترتب آثاراً قانونية أخري .
وفي بيان حق محكمة الموضوع في تكييف دعوى الصورية قضت محكمة النقض " محكمة الموضوع ملزمة في كل الأحوال بإعطاء الدعوى وصفها القانوني الصحيح ، وإنزال حكم القانون عليها دون تقيد بتكييف الخصوم ، وأن العبرة في تكييف الدعوى بأنها دعوى مرفوعة بأصل الحق هي بحقيقة المطلوب فيها بصرف النظر عن العبارات التي صيغت بها الطلبات أو عدم الحكم بالملكية وتكيف الدعوى من المسائل القانونية التي تخضع فيها محكمة الموضوع لرقابة محكمة النقض التي لها في هذا الصدد أن تعطي الوقائع الثابتة تكيفها القانوني الصحيح ما دامت لا تعتمد فيه علي غير ما حصلته محكمة الموضوع منها .
( الطعن 1036 لسنة 55 ق جلسة 30/11/1989 )
دور القاضي في الحكم بالصورية أو بانتفائها
مبدأ حياد القاضي أحد أهم المبادئ إلى تحكم عمله والتي حرص المشرع علي ترسيخها بشكل دائم ، و لا يقصد بحياد القاضي ذلك المفهوم الضيق بالا ينحاز إلى أي من طرفي الخصومة - وفي مجالنا دعوي الصورية - وإنما يعني حياد القاضي تحديد الدور الذي يقوم به القاضي حال تلقيه الأدلة من الخصوم فيقتصر دوره على تلقي الأدلة التي يقدمها له الخصوم ، ثم يتولى تقديرها والموازنة والترجيح بينها وصولاً الي الحكم في الدعوى.
وينتج عما سبق التزام محكمة الموضوع بالأتي :
1- ليس للقاضي أن يقضي بعلمه الشخصي .
2- ليس للقاضي أن يستند إلى واقعة ليس لها أصل ثابت بأوراق دعوى الصورية .
3 ـ علي قاضي الموضوع إتاحة الفرصة متساوية لجميع خصوم الدعوى لتقديم لأدلة الخاصة بموضوع النزاع " دعوي الصورية في حالتنا "
4ـ يمتنع علي للقاضي أن يوجه نظر الخصوم إلى دليل معين أو يعترض على دليل مقدم .
عدم سقوط دعوى الصورية بالتقادم .
الطبيعة الخاصة لدعوى الصورية وكونها تبحث في قصـد المتعاقدين للإجابـة علي
التساؤل الخاص " هل العقد محل الدعوى حقيقي أم صوري " فدعوى الصورية دعوي بحث في طبيعة التصرف القانوني لتحديد صوريتة أو جديته ، لهذا فإن هذه الدعوى لا تسقط بالتقادم . لماذا . لأن العقد إن كان صورياً فإن فوات الزمن لا يصححه .
وفي تأكيد عدم سقوط دعوي الصورية " سواء صورية مطلقة أو نسبية " بالتقادم قرر قضاء محكمة النقض " … ، والدعوى بطلب بطلان عقد البيع علي أساس أنه يستر وصية وإن وصفت بأنها دعوى بطلان إلا أنها في حقيقتها وبحسب المقصود منها إنما هي دعوى بطلب تقرير صورية هذا العقد - نسبية بطريق التستر - وهذه الدعوى لا تسقط بالتقادم لأن ما يطلبه رافعها إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذي قصده العاقدان وترتيب الآثار القانونية إلى يجب أن تترتب علي النية الحقيقة لهما واعتبار العقد الظاهر لا وجود له وهذه حالة واقعية قائمة ومستمرة لا تزول بالتقادم فلا يمكن أن ينقلب العقد الصوري صحيحاً مهما طال الزمن .
( الطعن 98 لسنة 35 ق جلسة 20/3/1969 )
المصلحة في دعوى الصورية .
المصلحة هي الفائدة العملية التي تعود علي رافع الدعوى من الحكم له بطلباته كلها أو بعضها ، فهي الضابط لضمان جدية الدعوى وعدم خروجها عن الغاية التي رسمها القانون لها وهي كونها وسيلة لحماية الحق ، فحيث لا يعود من رفع الدعوى فائدة علي رافعها فلا تقبل دعواه.
لا تقبل أي دعوى كما لا يقبل أي طلب أو دفع استناداً لأحكام هذا القانون أو أي قانون أخر ، لا يكون لصاحبة فيها مصلحة شخصية ومباشرة وقائمة يقرها القانون .
ومع ذلك تكفي المصلحة المحتلة إذا كان الغرض من الطلب الاحتياط لدفع ضرر محدق أو الاستيثاق لحق يخشى زوال دليله عند النزاع فيه .
وتقضي المحكمة من تلقاء نفسها ، في أي حالة تكون عليها الدعوى ، بعدم القبول في حالة عدم توافر الشروط المنصوص عليها في الفقرتين السابقتين .
ويجوز للمحكمة عند الحكم بعدم قبول الدعوى لانتفاء شرط المصلحة أن تحكم علي الداعي بغرامة إجرائية لا تزيد عن خمسمائة جنيه إذا تبينت أن المدعي قد أساء
استعمال حقه في التقاضي " . ( المادة 3 من قانون المرافعات )
خصوصية الإثبات والنفي في دعوى الصورية .
خصوصية دعوي الصورية من حيث كونها دعوى تحاكم نية المتعاقدين وتتتبعها وصولاً
إلى حقيقة الأمر ، فإما وجود صورية وبالتالي تصور إضرار بالآخرين وبالأدق أولي الشأن وإما انتفاء الصورية وبالتالي انتفاء الضرر .
وفي بيان أيا العقود يسري " الحقيقي - الصوري " تقرر محكمة النقض … ، والعقد المستتر - أي الحقيقي - هو العقد الذي له وجود حقيقي والذي أراده المتعاقدان ، وهو الذي يسري حتى بالنسبة الي الغير . أما العقد الظاهر - الصوري - فلا وجود له
، فالأصل فيه أنه لا يسري حتى بالنسبة للغير إلا إذا كانت له مصلحة في ذلك "
أولا : كيف يثبت الدائنين والخلف الخاص الصورية
الصورية بالنسبة للغير - يقصد بالغير هنا الدائنين والخلف الخاص - تعتبر واقعة مادية لا تصرفاً قانونياً ، فيجوز إثباته بجميع الطرق وفي ذلك قررت محكمة النقض : … ، ويجوز للغير أن يثبت صورية العقد الظاهر بجميع طرق الإثبات ومنهما البينة والقرائن حتى لو كانت قيمة الالتزام في العقد تزيد علي مائة جنية ، وحتى لو كان العقد الظاهر مكتوباً ، وذلك لأن الصورية الي الغير تعتبر واقعة مادية لا تصرفاً قانونياً ، فيجوز إثباته بجميع الطرق
أن مؤدي عموم نص المادة 244 من القانون المدني أن المناط في جواز تمسك الغير بالعقد الظاهر الصوري هو حسن نية ولا يعتد في ذلك بالباعث علي الصورية - سواء كان مشروعاً أو غير مشروع - وعلة ذلك أن إجازة التمسك بالعقد الظاهر استثناء وارد علي خلاف الأصل الذي يقضي بسريان العقد الحقيقي الذي أراده المتعاقدان ، وقد شرع هذا الاستثناء لحماية الغير الذي كان يجهل وجود هذا العقد وانخدع بالعقد الظاهر فأطمأن إليه وبني عليه تعامله علي اعتقاد منه بأنه عقد حقيقي .
ثانياً : كيف يثبت أحد المتعاقدين والخلف العام صورية العقد
إذا رفعت دعوى الصورية من أحد العاقدين أو من الورثة باعتبارهم الخلف العام فلا
تثبت إلا بالكتابة أو ما يقوم مقامها علي نحو ما سيلي ، ما لم يكن هناك غش واحتيال علي القانون فيجوز في هذه الحالة الإثبات بجميع الطرق .
يعني ما سبق أنه يجب تطبق بهذا الشأن القواعد العامة في الإثبات الواردة بقانون الإثبات فلا يجوز إثبات ما يخالف الكتابة إلا بكتابة ، مع مراعاة نصاب الإثبات ، ومع مراعاة القواعد الخاصة بالإعفاء من الإثبات بالكتابة .
ويخلص من نص المادة 245 من القانون المدني أن التصرف الصوري لا ينتج أثراً أيا كان بين المتعاقدين ، سواء كانت صورية نسبية أو مطلقة . وعلي ذلك يجوز لكل من المتعاقدين أن يتمسك بالصورية في مواجهة الآخر . بمعني أنه لا يجوز لأحد المتعاقدين أن يتمسك في مواجهة الآخر إلا بالعقد الحقيقي ، ويسري علي ورثة المتعاقدين ما يسري علي المتعاقدين ، أي أنه فيما بينها تكون العبرة بالعقد الحقيقي وليس بالعقد الظاهر .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : لما كان الحكم المطعون فيه قد أقيم أساسا علي عدم جواز إثبات ما يخالف ما ورد بعقد البيع إلا بالكتابة ، وعلي أن الصورية بين المتعاقدين لا تثبت إلا بالكتابة كذلك ، وكان هذا الرأي الذي قرره الحكم صحيحاً في القانون وكافياً بذاته لحمل قضائه ، فإن الحكم لم يكن بحاجة لبحث ما ساقه الطاعنون من قرائن لإثبات الصورية ويكون بحثه لهذا تزيداً يستقيم الحكم بدونه ولا يعيبه ما يكون
قد شابه من خطأ فيه
تنص المادة 60 من قانون الإثبات : في غير المواد التجارية إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته على خمسمائة جنيه أو كان غير محدد القيمة ، فلا تجوز شهادة الشهود في إثبات وجوده أو انقضائه ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضى بغير ذلك .
ويقدر الالتزام باعتبار قيمته وقت صدور التصرف ، ويجوز الإثبات بشهادة الشهود
إذا كانت زيادة الالتزام على خمسمائة جنيه لم تأت إلا من ضم الفوائد والملحقات إلى الأصل
وإذا اشتملت الدعوى على طلبات متعددة ناشئة عن مصادر متعددة جاز الإثبات بشهادة الشهود
في كل طلب لا تزيد قيمته على خمسمائة جنيه ولو كانت هذه الطلبات في مجموعها تزيد على هذه القيمة ولو كان منشؤها علاقات بين الخصوم أنفسهم أو تصرفات من طبيعة واحدة .
وتكون العبرة في الوفاء إذا كان جزئيا بقيمة الالتزام الأصلي
تنص المادة 61 من قانون الإثبات : لا يجوز الإثبات بشهادة الشهود ولو لم تزد القيمة على خمسمائة جنيه .
( أ ) فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابي.
( ب ) إذا كان المطلوب هو الباقي أو هو جزء من حق لا يجوز إثباته إلا بالكتابة
( ج ) إذا طالب أحد الخصوم في الدعوى بما تزيد قيمته على خمسمائة جنيه ثم عدل عن طلبه إلى ما لا يزيد على هذه القيمة.
تنص المادة 62 من قانون الإثبات : يجوز الإثبـات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بالكتابة إذا وجد مبدأ ثبوت الكتابة .
وكل كتابة تصدر من الخصم ويكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المدعى قريب الاحتمال تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة .
تنص المادة 63 من قانون الإثبات : يجوز كذلك الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بدليل كتابي . ( أ ) إذا وجد مانع مادي أو أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي
( ب ) إذا فقد الدائن سنده الكتابي بسبب أجنبي لا يد له فيه .
مشكلة هامة : الإضرار بالوارث و هل يعد الوارث من الغير في مجال إثبات الصورية 000؟
الوارث لا يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث الي وارث آخر إلا إذا كان طعنه علي هذا التصرف هو أنه وإن كان في ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه في حقيقته وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث ، فيعتبر حينئذ في حكم الوصية ، لأنه في هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التي قصد بها التحايل علي قواعد الميراث
تعريف البطلان :
البطلان وصف يلحق بالتصرف القانوني المعيب بسبب مخالفته لأحكام القانون المنظمة لإنشائه ، فيجعله غير صالح لأن ينتج آثاره القانونية المقصودة
هل يمكن اعتبار البطلان - الحكم به - عقوبة …؟
يقرر الدكتور محمد المنجي " الجزاء الذي يرتبه القانون علي بطلان التصرف ينصب علي التصرف ذاته ، ولا ينصب علي الأشخاص الداخلين في العلاقة القانونية - العقد - التي تستند إلى التصرف الباطل ، لذلك لا يمكن اعتبار البطلان عقوبة ، لأن العقوبة لا بد أن تقع علي شخص طبيعي أو معنوى ، فالبطلان وصف للتصرف وجزاء يقع عليه ، وعلي هذا الأساس فإن البطلان وصف يلحق تصرفاً قانونياً معيباَ لنشأته مخالفاً لقاعدة قانونية تؤدي إلى عدم نفاذه . فالبطلان جزاء مدني ، القصد منه حماية القواعد القانونية الخاصة بإنشاء التصرفات القانونية ، وأنه يطبق علي كل التصرفات القانونية التي لحقها العيب ، نتيجة مخالفة إحدى القواعد القانونية ، التي تصنع شروط إنشاء التصرف ، والغاية منه منع ترتيب الآثار المقصودة به ، ما دام لم يتم وفقاً للقانون .
التأسيس القانوني لدعاوى بطلان العقود - مصدر البطلان .
الأستاذ الزميل إن الدعوى - أي دعوى - بحاجة إلى تأسيس قانوني ، بمعني بيان المصدر القانوني إلى يستند إليه المدعي في طلباته ، والحاجة إلى تأسيس دعوى البطلان
قانوناً تقودنا إلى التساؤل التالي :
هي يشترط لرفع دعوى بطلان عقد من العقود أن ينص صراحة علي البطلان ..؟
يقول الدكتور محمد المنجي " إن القانون لا يحوى دائماً نصاً يقضي ببطلان كل تصرف يخالف قواعده . ولكن يجوز للقاضي أن يقرر به - بالبطلان - في كل حالة يبدو لزومه فيها رغم عدم النص عليه ، إذا تحقق المساس بكمال التصرف - العقد - لأن في ذلك تطبيقاً للمبدأ العام الذي يقضي بأن أساس البطلان هو مخالفة لقاعدة قانونية من قواعد التصرف ، يترتب عليه تخلف أحد شروطه فيصبح معيباً ، ويعتبر البطلان نتيجة حتمية لهذا العيب ، وبمعني أخر فإن التشريع لا يمكن أن يضم كل القواعد القانونية ، وعلي الأخص القواعد التفصيلية ، بل يترك جزء كبير منها ليستخلص من المبادئ التي يضعها في نص من نصوصه ، أو التي تستنتج من هذه النصوص . كما أن جزءاً منها يستخلص من روح التشريع العامة . ويسمي في هذه الحالة بالبطلان المستخلص ، ويضرب الفقيه الدكتور محمد المنجي أمثلة عدة للبطلان المستخلص أو المستنتج وفق تعبير سيادته ( 1- التصرف الذي يترتب عليه نقص أهلية المتصرف ، وذلك علي النحو المستفاد - المستنتج - من المادة 48 مدني والتي تنص علي أنه ليس لأحد النزول عن أهليته ، ولا التعديل في أحكامها . 2- بطلان الوعد الحاصل في صورة عرفية إذا كان القانون يشترط تمام العقد الأصلي في صورة شكلية ، وذلك علي النحو المستفاد - المستنتج - من المادة 101 فقره 2 مدني والتي تنص علي أنه "
وإذا اشترط القانون لتمام العقد استيفاء شكل معين ، فهذا الشكل تجب مراعاته أيضاً
في الاتفاق الذي يتضمنه الوعد بإبرام هذا العقد .
المقدمات اللامة لفهم الأحكام الخاصة بدعاوى بطلان بيع ملك الغير
النصوص القانونية التي تحكم بيع ملك الغير :
تنص المادة 466 من القانون المدني
(1) إذا باع شخص شيئا معينا بالذات وهو لا يملكه ، جاز للمشتري أن يطلب أبطال البيع . ويكون الأمر كذلك ولو وقع البيع على عقار ، سجل العقد أو لم يسجل.
(2) وفي كل حال لا يسري هذا البيع في حق المالك للعين المبيعة ولو أجاز المشتري العقد.
تنص المادة 467 من القانون المدني :
(1) إذا أقر المالك البيع سري العقد في حقه وانقلب صحيحا في حق المشتري .
(2) وكذلك ينقلب العقد صحيحا في حق المشتري إذا آلت ملكية المبيع إلى البائع بعد صدور العقد .
تنص المادة 468 من القانون المدني :
إذا حكم للمشتري بإبطال البيع وكان يجهل أن المبيع غير مملوك للبائع ، فله أن يطالب بتعويض ولو كان البائع حسن النية .
أحكام دعوى بطلان بيع ملك الغير
يحكم دعاوى بيع ملك الغير - وهما نوعين من الدعاوى استقر عندهم الفقه والعمل القضائي - دعوى إبطال عقد البيع لوروده علي مال مملوك لغير البائع وبالأدق للغير ودعوى عدم نفاذ التصرف بالبيع في حق المالك الحقيقي - عدة مبادئ استخلصت مما استقر عليه الفقه الغالب واتجاه محكمة النقض بل وقضاء الموضوع ، هذه المبادئ هي عشر مبادئ نوردها مشفوعة بتطبيقات مؤكدة لها :
المبدأ الأول : بيع ملك الغير لا يقع باطلاً بقوة القانون ، وإنما يكون قابلاً للإبطال لمصلحة شخص محدد هو المشتري لهذا الملك ، خلاصة هذه المبدأ أن بطلان بيع ملك الغير مقرر لمصلحة المشترى و من ثم فيكون له دون غيره أن يطلب إبطال العقد .
المبدأ الثاني : بيع ملك الغير لا يقع باطلاً بقوة القانون . ذكرنا ذلك ، ونزيد أن ما يترتب علي عدم وقوع البطلان هو أن يبقي عقد البيع - ما لم يثبت المشتري أن المبيع مملوك لأخر - يبقى قائماً منتجاً لآثاره القانونية كاملة .
المبدأ الثالث : للمشترى في بيع ملك الغير - بدلاً من أن يطلب إبطال عقد البيع لورده علي مال مملوك للغير - أن يطالب البائع بتنفيذ التزاماته ومنها علي سبيل التمثيل التسليم و القيام بما هو ضروري لنقل الملكية ، و يعد هذا منه إجازة للعقد بمعني أنه لا يجوز له بعد المطالبة بتنفيذ العقد أن يطلب إبطاله لوردوه علي مال مملوك للغير .
المبدأ الرابع : إذا كان المشترى على علم وقت البيع بأن البائع لا يملك المبيع لا يكون له الحق في أي تعويض . لكن له أن يطالب بإبطال البيع ويسترد الثمن تبعا لذلك . إذا كان المشترى على علم وقت البيع بأن البائع لا يملك المبيع كان له أن يطـالب بإبطال البيع ويسترد الثمن تبعا لذلك ولكـن لا يكون له الحق في أي تعويض .
المبدأ الخامس : في حالة تعدد الملاك يسري عقد بيع ملك الغير في حق الملاك الحقيقيين إذا أجازوا هذا العقد طبقاً للمادة 467 مدني
المبدأ السادس : ينقلب عقد بيع ملك الغير صحيحا في حق المشترى إذا آلت ملكية المبيع إلى البائع بعد صدور العقد . وفي إقرار ذلك المبدأ قررت محكمة النقض : عقد بيع ملك الغير - إلى أن يتقرر بطلانه بناء على طلب المشترى - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يبقى قائماً منتجاً لآثاره بحيث يكون للمشترى أن يطالب البائع بتنفيذ ما يترتب على العقد بمجرد انعقاده و قبل تسجيله من حقوق و التزامات شخصية ، و تنتقل هذه الحقوق و تلك الالتزامات من كل من الطرفين إلى وارثه ، فيلتزم وارث البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشترى أو إلى وارثه ، كما يلتزم بضمان عدم التعرض للمشترى فى الانتفاع بالمبيع أو منازعته فيه .... و هذا البيع ينقلب صحيحاً فى حق - المشترى - بأيلولة ملكية المبيع إلى - البائع أو ورثته - بعد صدور العقد عملاً بنص الفقرة الثانية من المادة 467 من القانون المدني .
المبدأ السابع : بيع الشريك المشتاع لقدر مفرز من نصيبه لا ينفذ في حق باقي الشركاء بل يظل معلقاً على نتيجة القسمة ، إلا أنه يعتبر صحيحاً ونافذاً في حق الشريك البائع و منتجاً لآثاره القانونية على نفس المحل المفرز المتصرف فيه قبل القسمة أما بعد القسمة فاستقرار التصرف على ذات المحل رهين بوقوعه فى نصيب الشريك البائع فإن وقع فى غير نصيبه ورد التصرف على الجزء الذي يقع فى نصيبه نتيجـة
للقسمة .
المبدأ السابع : لا يسري بيع ملك الغير في حق المالك للعين المبيعة ، وقضي في تأكيد هذا المبدأ : من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن للمالك الحقيقي أن يطلب طرد المشترى من ملكه ، لأن يده تكون غير مستندة إلى تصرف نافذ فى مواجهته كما أن له أن يطلب ريع ملكه من هذا المشترى عن المدة التي وضع يده فيها عليه .
المبدأ الثامن : أحكام بيع ملك الغير لا تتعلق بالنظام العام - ونعني البطلان المترتب علي بيع ملك الغير - فهو ليس بطلان متعلق بالنظام العام وإنما حق في الإبطال مقرر لمصلحة المشتري لملك الغير
المبدأ التاسع : لا يجوز التمسك بإبطال العقد متي كان من الممكن نقل الملكية حقيقة إلى المشتري وإلا عد ذلك تطبيقاً للتعسف في استعمال الحق .
المبدأ العاشر : مدة تقادم دعوى إبطال عقد بيع ملك الغير خمسة عشر سنة
المقدمات اللازمة لفهم أحكام دعاوى الفسخ
ما هو الفسخ …؟
في العقود الملزمة لجانبين - كعقد البيع وعقد الإيجار - إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه جاز للمتعاقد الآخر أن يطلب فسخ العقد ، فالفسخ هو جزاء للمتعاقد الذي أخل بالتزام من التزاماته ، والأصل أن الفسخ يكون بحكم من القضاء وهو ما اصطلح علي تسميته بالفسخ القضائي ، ولكن قد يتفق المتعاقدان ابتداء بواسطة شرط في العقد علي أن - يقع الفسخ تلقائياً - فيكون العقد مفسوخاً إذا لم يقم أحدهما بتنفيذ التزامه ، وعلي ذلك فالفسخ نوعين " الفسخ القضائي - الفسخ الاتفاقي "
النوع الأول للفسخ : الفسخ القضائي أي بحكم محكمة
تنص المادة 157 من القانون المدني " في العقود الملزمة للجانبين ، إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذار المدين أن يطلب بتنفيذ العقد أو بفسخه ، مع التعويض في الحالتين إن كان له مقتض "
والفسخ - ونعني الحق في طلب الفسخ قضاءاً - حق ثابت لكل من المتعاقدين بمقتضى نص المادة 157 من القانون المدني ، ويعتبر العقد متضمناً له ولو لم ينص عليـه صراحة ، ولا يجوز حرمان أحد المتعاقدين من حق طلب الفسخ إلا باتفاق خاص وصريح ، وكذلك الحد من استعمال هذا الحق .
فيراعي للأهمية :
أولا : أن الحق في طلب الفسخ - الفسخ القضائي - حق ثابت لكل من المتعاقدين بمقتضى نص المادة 157 من القانون المدني ولو لم ينص عليه فمنشأ هذا الحق نصوص القانون .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : ما تنص عليها المادة 157 من القانون المدنى من تخويل كل من المتعاقدين فى العقود الملزمة للجانبين الحق فى المطالبة بفسخ العقد إذا لم يوف المتعاقد الآخر بالتزامه ، هو من النصوص المكملة لإرادة المتعاقدين . و لهذا فإن هذا الحق يكون ثابتا لكل منهما بنص القانون و يعتبر العقد متضمنا له و لو خلا من إشتراطه . و لا يجوز حرمان المتعاقدين من هـذا الحق أو الحد من نطاقه إلا باتفاق صريح .
ثانياً : لا يجوز حرمان أحد المتعاقدين من حق طلب الفسخ إلا باتفاق خاص وصريح كما لا يجوز الحد من استعمال هذا الحق في طلب الفسخ - أي تحديد الحالات التي يجوز فيها طلب الفسخ - إلا باتفاق خاص وصريح ذلك .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : النص فى الفقرة الأولى من المادة 157 من التقنين المدنى على أن " فى العقود الملزمة للجانبين ، إذ لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه ، جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذاره المدين ، أن يطالب بتنفيذ العقد أو بفسخه . . . " و النص فى المادة 159 من ذات القانون على أنه " فى العقود الملزمة للجانبين إذا تقضى التزام بسبب استحالة تنفيذه انقضت معه الالتزامات المقابلة له و ينفسخ العقد من تلقاء نفسه . يدل على أن حل الرابطة العقدية جزاء إخلال أحد طرفي العقد الملزم للجانبين بأحد التزاماته الناشئة عن العقد هو - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - من النصوص المكملة لإدارة المتعاقدين و لهذا فإن هذا الحق يكون ثابتاً لكل منها بنص القانون و يعتبر العقد متضمناً له و لو خلا من إشتراطه و لا يجوز حرمان المتعاقدين من هذا الحق أو الحد من نطاقه إلا باتفاق صريح .
ثالثاً : أن الحكم الصادر بالفسخ - الفسخ القضائي - ينشأ الفسخ ولا يقرره .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : إذا كان قضاء المحكمة بالفسخ قد صدر إعمالا لحكم المادة 157 من القانون المدنى لا استنادا إلى وجود شرط فاسخ صريح فى العقد فإن هذا القضاء يكون منشئا للفسخ لا مقرر له .
شروط قبول دعوى الفسخ - الفسخ القضائي 000؟
طبقاً لصريح نص المادة 157 من القانون المدني فيلزم لقبول دعوي الفسخ - الفسخ القضائي أي بحكم القاضي - وكذا الدفع به إذا ما أبدى في صورة دفع ما يلي من شروط هي في حقيقتها شروط قبول الدعوى :
الشرط الأول لقبول دعوى الفسخ : أن يكون العقد محل الدعوى من العقود الملزمة لجانبين ، لأن الفسخ يقوم علي أساس فكرة الارتباط بين الالتزامات المتقابلة ، والالتزامات المتقابلة لا تكون إلا في العقود الملزمة لجانبين .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : لما كانت المادة 1/157 من القانون المدنى تنص على أن " فى العقود الملزمة للجانبين إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذاره المدين أن يطالب بفسخ العقد و كان لا يشترط لإعمال حكم هذه المادة أن يتضمن العقد شرطاً يجيز الفسـخ فى حالة تخلف أحد طرفيه عن تنفيذ التزامه "
كما قضت محكمة النقض : الفسخ يرد على كافة العقود الملزمة للجانبين سواء أكانت من العقود الفورية أم كانت من العقود الزمنية " غير محددة المدة " و يترتب على الحكم به انحلال العقد و اعتباره كأن لم يكن غير أن الأثر الرجعى للفسخ لا ينسحب على الماضي إلا فى العقود الفورية أما فى غيرها فلا يمكن إعادة ما نفذ منها .
الشرط الثاني لقبول دعوى الفسخ : ألا يقوم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه بسبب راجع إليه هو ، بمعني أن يكون هو الممتنع إراديا عن تنفيذ التزامه ، فلا يتوافر في حقه سبب شرعي للامتناع عن تنفيذ التزامه علي اعتبار أن الفسخ جزاء .
قضت محكمة النقض : يتعين لإجابة طلب الفسخ أن يظل الطرف الآخر متخلفا عن الوفاء بالتزامه حتى صدور الحكم النهائي ، و له أن يتوقى صدور هذا الحكم بتنفيذ التزامه إلى ما قبل صدوره ، و يستوى فى ذلك أن يكون حسن النية أو سيئ النية إذ محل ذلك لا يكون إلا عند النظر فى التعويض عن التأخير فى تنفيذ الالتزام .
وفي حكم هام قررت محكمة النقض : لما كان الطاعنون قد طلبوا فسخ العقد إعمالاً لحقهم المقرر بمقتضى نص المادة 157 من القانون المدنى فإنه يتعين لإجابة طلب الفسخ فى هذه الحالة أن يظل الطرف الآخر متخلفاً عن الوفاء بالتزامه حتى صدور الحكم النهائي و له أن يتوقى صدور هذا الحكم بتنفيذ التزامه إلى ما قبل صدوره .
الشرط الثالثً لقبول دعوى الفسخ : أن يكون المدعي - طالب الفسخ أو صاحب الدفع به - قد نفذ التزامه وبالأدنى مستعد لتنفيذه .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : لا يكفى بالحكم بالفسخ أن يكون الفسخ واردا على عقد ملزم للجانبين و أن يكون عدم التنفيذ راجعا إلى غير السبب الأجنبي و إنما يشترط أيضا أن يكون طالب التنفيذ مستعدا للقيام بالتزامه الذى نشأ عن العقد و المتفق على المبادرة إلى تنفيذه من يوم تحريره ، فإذا كان قد أخل هو بالتزامه فلا يحق له أن يطلب فسخ العقد لعدم قيام الطرف الآخر بتنفيذ ما فى ذمته من الالتزام .
الشرط الرابع لقبول دعوى الفسخ : أن يعذر المدعي المدعي عليه قبل رفع دعوي الفسخ .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : إعذار المدين هو وضعه قانوناً فى حالة المتأخر فى تنفيذ التزامه و الأصل فى هذا الإعذار أن يكون بورقة رسمية من أوراق المحضرين يبين الدائن فيها أنه يطلب من المدين تنفيذ الالتزام ، و من ثم فلا يعد إعذاراً إعلان المشترى بصحيفة دعوى فسخ البيع لإخلاله بتنفيذ التزام من التزاماته إلا إذا اشتملت صحيفتها على تكليفه بالوفاء بهذا الالتزام .
كيف يثبت المدعي عدم التنفيذ - إخلال المتعاقد الأخر بالتزام محدد 000 ؟
إذ كان الحكم المطعون فيه أقام قضاءه برفض طلب الطاعن فسخ عقد التنازل لتخلف المطعون ضده عن تسليمه الأرض المتنازل عنها - و هو موضوع دعواه الفرعية - على أن الطاعن رغم إحالة الدعوى إلى التحقيق عاد و ركن فى إثبات دعواه إلى اليمين الحاسمة التى خلت من تلك الواقعة و رتب على ذلك عدم جدية ادعائه ، وهذا من الحكم صحيح ذلك أن عبء إثبات تخلف أحد المتعاقدين عن تنفيذ التزاماته الموجب لفسخ العقد يقع على عاتق من يدعيه فإن عجز أو تقاعس عن إثباته تعين رفض طلب الفسخ .
هل تلزم المحكمة بالحكم بالفسـخ إذا توافرت الشـروط الأربـع السابقـة 000؟
إذا رفعت دعوي الفسخ - الفسخ قضائي - فإن الحكم بالفسخ لا يكون وجوبيـاً
بل يظل الخيار بين الفسخ والتنفيذ ، وهذا الخيار يكون موجوداً لكل من الدائن والمدين والقاضي ، فللدائن بعد رفع دعوي الفسخ أن يعدل عنه ويطلب التنفيذ ، وعندئذ لا يجوز للقاضي أن يحكم بالفسخ . وللمدين إذا ما رفعت عليه دعوي الفسخ أن يتفادى الحكم بالفسخ إذا قام بتنفيذ التزامه.
إذاً فسلطات محكمة الموضوع في دعوى الفسخ هي :
أولا : لمحكمة الموضوع أن تحكم بالفسخ.
ثانياً : لمحكمة الموضوع أن تحكم برفض الدعوى.
ثالثاً : لمحكمة الموضوع أن تمنح المدين أجلاً لتنفيذ التزامه .
الفقرة الثانية من 157 من القانون المدني تنص :: ويجوز للقاضي أن يمنح المدين أجلاً إذا اقتضت الظروف ذلك ، كما يجوز له أن يرفض الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية بالنسبة إلى الالتزام في جملته.
وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض : تقدير كفاية أسباب الفسخ أو عدم كفايتها ، ونفي التقصير عن طالب الفسخ أو دائنيه ، هو من شأن محكمة الموضوع ولا دخل لمحكمة النقض فيه ، متي أقيم علي أسباب سائغة .
وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض : فسخ العقد يخضع لتقدير قاضى الموضوع يحكم به أو يمنح المدين أجلا للوفاء بالتزامه ، و لئن كان الوفاء بالالتزام فى غضون هذا الأجل مانعاً من جواز الحكم بالفسخ فإن انقضاء الأجل دون الوفاء بالالتزام لا يوجب الحكم بالفسخ حتماً إلا بنص فى القانون - و لا يوجد هذا النص فى قواعد الفسخ الواردة بالمادة 157 من القانون المدنى - كما أن المشرع حذف من مواد البيع نص المادة 610 من المشروع التمهيدي للتقنين المدنى الذى كان يوجب الفسخ دون إنذار المشترى إلى أجل آخر إذا لم يدفع الثمن قبل انقضاء الأجل - تاركاً ذلك لحكم القواعد العامة فى فسخ العقود الملزمة للجانبين ، و المستفاد من هذه القواعد أن الأجل الذى يجوز للقاضى أن يمنحه للمدين وفقاً للفقرة الثانية من المادة 157 من القانون المدنى قد ورد على سبيل الاستثناء من الحق فى طلب الفسخ المقرر للدائن بالفقرة الأولى من النص السالف ، و أن منح الأجل فى ذاته لا يتضمن إعمال الشرط الفاسخ فى حالة انقضاء الأجل الممنوح دون الوفاء بل يبقى العقد رغم ذلك قائماً و يظل الوفاء بالالتزام ممكناً بعد انقضاء الأجل و حتى صدور الحكم النهائي و لا يتعين على قاضى الموضوع أن يحكم بالفسخ فى هذه الحالة .
كيف يتوقي المتعاقد المخل بالتزامه الحكم بفسخ العقد … ؟
يتوقى المدين الفسخ بأداء دينه كاملاً قبل أن يصدر ضده حكم نهائي بالفسخ .
كما قضت محكمة النقض : يتعين لإجابة طلب الفسخ أن يظل الطرف الآخر متخلفا عن الوفاء بالتزامه حتى صدور الحكم النهائي ، و له أن يتوقى صدور هذا الحكم بتنفيذ التزامه إلى ما قبل صدوره ، و يستوى فى ذلك أن يكون حسن النيه أو سىء النية إذ محل ذلك لا يكون إلا عند النظر فى التعويض عن التأخير فى تنفيذ الالتزام .
استحالة التنفيذ كسبب خاص لرفض دعوى الفسخ
قضت محكمة النقض : يعتبر الفسخ واقعاً فى العقد الملزم للجانبين باستحالة تنفيذه ، و يكون التنفيذ مستحيلاً على البائع ، بخروج المبيع من ملكه و بجعله مسئولاً عن رد
الثمن ، و لا يبقى بعد إلا الرجوع بالتضمينات إذا كانت الاستحالة بتقصيره . و إذ
كان الحكم المطعون فيه قد جعل الطاعنة " البائعة " مسئولة عن رد الثمن بسبب
استحالة التنفيذ بعد انتقال ملكية الأطيان المبيعة إلى الغير بعقد البيع المسجل ، ثم رتب على فسخ البيع إلزام البائع برد الثمن ، فإن الحكم يكون مقاماً على أسباب تكفى لحمل قضائه ، و لا عليه إن هو أغفل الرد على ما تمسكت به الطاعنة " البائعة " فى
دفاعها من عدم جواز مطالبتها بالثمن قبل طلب الفسخ .
ما هي الآثار التي تترتب علي فسخ العقد - فسخ قضائي - بموجب حكم 000؟
قضت محكمة النقض : الثمار تثبت لمالك الشيء إعمالاً للمادة 804 من التقنين المدنى ، و إذ يترتب على فسخ العقد انحلاله بأثر رجعى منذ نشوئه و يعتبر كأن لم يكن و يعاد كل شئ إلى ما كان عليه من قبل فإن ثمار المبيع - إذا ما قضى بفسخ عقد البيع - تكون من حق البائع اعتبارا من تاريخ البيع و لا حق للمشترى فيها .
تطبيق لأثار الفسخ - قضت محكمة النقض : ترتيب الأثر الرجعى لبطلان عقد البيع أو إبطاله أو فسخه يستوجب إعادة المتعاقدين إلى الحالة التى كانا عليها قبل العقد مما يقتضي الحكم بإلزام المشترى برد المبيع إلى البائع ، إلا أن مناط الحكم بهذا الرد ألا تكون ملكية المبيع قد آلت إلى المشترى بسبب آخر من أسباب كسب الملكية .
تطبيق لأثار الفسخ - قضت محكمة النقض : مقتضى انحلال العقد بأثر رجعى نتيجة للفسخ هو - و على ما سلف القول - أن يسترد كل متعاقد عين ما قدمه لا يقابله ، و لازم ذلك أنه و قد فسخ العقد محل النزاع وملحقه لإخلال الطاعن بالتزاماته الناشئة عنهما فإنه يحق للمطعون ضدها استرداد ما دفعته إليه من مبالغ و بذات العملة المسددة بها بالدولارات الأمريكية و ليس بما يعادلها من العملة المحلية .
النوع الثاني للفسخ : الفسخ الاتفاقي الصريح - بإرادة المتعاقدين
تنـص المادة 158 من القانون المدني " يجوز الاتفاق علي أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه . وهذا الاتفاق لا يعفي من الإعذار ، إلا إذا اتفق المتعاقدان صراحة علي الإعفاء منه "
والمشكلة في الفسخ الاتفاقي - الشرط الفاسخ الصريح - هي الصيغة التي يختارها المتعاقدين وبيان ذلك علي النحو التالي من الواقع العملي :
الصيغة الأولي للشرط الفاسخ الصريح ::: إذا اتفق المتعاقدان علي انه إذا لم ينفذ المدين التزامه يعتبر العقد مفسوخاً .. في هذه الحالة فان هذا الشرط لا يعدوا أن يكون في غالب الحالات ترديداً للقاعدة العامة المتعلقة بالفسخ لعدم التنفيذ ، ولذلك فان هذا الشرط بهذه الصيغة لا يغني عن الإعذار ، ولا عن صدور حكم من القضاء بالفسخ ، والأهم أن هذه الصيغة لا تسلب محكمة الموضوع سلطتها التقديرية في رفض الحكم بالفسخ أو إعطاء المدين مهله للسداد ، وأخيراً فان شرط الفسخ بهذه الصيغة لا يحرم المدين من أن ينفذ التزامه لتفادي الحكم بالفسخ ، وعلي العموم فان النص علي الشرط الفاسخ الصريح بهذه الصيغة ينفي وجودة ويتحتم الرجوع إلى القاعدة العامة في الفسخ القضائي أي بحكم من القضاء .
الصيغة الثانية للشرط الفاسخ الصريح ::: قد يتفق المتعاقدان علي أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه ، وهذه الصيغة للشرط الفاسخ تسلب محكمة الموضوع سلطتها التقديرية في تقدير الحكم بالفسخ من عدمه ، إلا أن هذه الصيغة لا تغني عن الإعذار ولا عن رفع الدعوى والحكم الصادر في هذه الدعوى حكم منشئ للفسخ وليس مقرر له .
الصيغة الثالثة للشرط الفاسخ الصريح ::: قد يتفق المتعاقدان علي أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم ، وهذه الصيغة للشرط الفاسخ الاتفاقي لا تعفي المدعي من ضرورة الإعذار ، ووفق هذه الصيغة فان الحكم الصادر في هذه الحالة يكون كاشفاً للفسخ وليس منشأ له.
الصيغة الرابعة للشرط الفاسخ الصريح ::: قد يتفق المتعاقدان علي أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي أو إلى اعذار ، ووفق هذه الصيغة يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي أو إلى اعذار ، وإذا صـدر حكم بالفسخ فانه يكون حكم كاشف للفسخ لا مقرر له .
التساؤل : هل يشترط في الشرط الفاسخ الصريح ألفاظ معينة 000 ؟
تجيب محكمة النقض : القانون لا يشترط ألفاظاً معينة للشرط الفاسخ الصريح . و النص فى العقد على ترتيب آثار الفسخ بغير حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو أخطار بمجرد حصول المخالفة لشروط العقد . يقوم مقام النص على الشرط بلفظه . و لا سبيل لمحكمة النقض على محكمة الموضوع فى هذا التفسير مادامت عبارة العقد تحتمل المعنى الذى أخذت به .
وتجيب محكمة النقض : يلزم فى الشرط الفاسخ الصريح الذى يسلب المحكمة كل سلطة فى تقدير أسباب الفسخ أن تكون صيغته قاطعة فى الدلالة على وقوع الفسخ حتما ومن تلقاء نفسه بمجرد حصول المخالفة الموجبة له .
كما تقرر محكمة النقض : نص الشرط الوارد فى البند الرابع من العقد على أنه " إذ تأخر الطرف الثاني- المشترى - عن ........ يكون البائع بالخيار بين أن يطلب تنفيذ
هذا البيع و طلب باقي الثمن مع فوائده أو بين أن يعتبر هذا البيع بحكم القانون و بلا حاجة إلى تنبيه أو إنذار مفسوخاً بسبب خطأ و على مسئولية المشترى الذى يلزم بدفع مبلغ و قدره مائتا جنيه كتعويض و فى هذه الحالة الأخيرة يكون للبائع الحق فى احتساب المبلغ المدفوع و هو مائتا جنيه قيمة العربون كحق مكتسب له " يفيد اتفاق الطرفين على اعتبار العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه فى حالة تأخر المشترى عن الوفاء بباقى الثمن و فوائده فى الميعاد و يتضمن الآثار المترتبة على الفسخ . و إذ كان القانون لا يشترط ألفاظا معينة للشرط الفاسخ الصريح و كان الحكم المطعون فيه قد استخلص هذا المعنى بقوله إن " نية المتعاقدين قد اتجهت عند تحرير العقد إلى اعتباره مفسوخاً من تلقاء نفسه عند إخلال المستأنف عليه بوفاء الثمن و فوائده فى الميعاد المحدد و إلى اعتبار مبلغ المائتين جنيه المدفوع كتعويض عن الفسخ و هو استخلاص سائغ تحتمله عبارة العقد و تؤدى إليه ، فإنه لا سبيل لمحكمة النقض على محكمة الموضوع فى هذا التفسير الذى لا مخالفة فيه للقانون .
إعذار المدين كشرط للفسخ ولو كان اتفاقياً .
تنـص المادة 158 من القانون المدني " يجوز الاتفاق علي أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه . وهذا الاتفاق لا يعفي من الإعذار ، إلا إذا اتفق المتعاقدان صراحة علي الإعفاء منه "
كيف يتم إعذار المدين كشرط للحكم بالفسخ 000 ؟
يتم إعذار المدين بطريقتين :
الطريقة الأولي : إنذاره رسمياً بتنفيذ الالتزام بموجب إنذار علي يد محضر .
الطريقة الثانية : إنذاره عن طريق صحيفة دعوى الفسخ بشرط أن تتضمن الصحيفة
تكليف المدعي عليه بالوفاء بالتزامه .
وفي ذلك تقرر محكمة النقض : السائد أن الإعلان بصحيفة دعوي الفسخ يعد إعذار للمدعي عليه بشرط أن تتضمن الصحيفة تكليف المدعي عليه بالوفاء ، وفي هذا تقرر محكمة النقض " اعذار المدين … هو وضعه قانوناً في حالة المتأخر في تنفيذ التزامه . والأصل أن يكون بورقة رسمية من أوراق المحضرين ، يبين فيها الدائن أنه يطلب من المدين تنفيذ الالتزام ومن ثم فلا يعد اعذار إعلان المشتري بصحيفة دعوي فسخ البيع
لإخلاله بتنفيذ التزامه ، إلا إذا اشتملت صحيفتها علي تكليفه بالوفاء بهذا الالتزام.
( الطعن 544 لسنة 48 ق جلسة 25/1/1979)
وجود الشرط الفاسخ الصريح بصلب العقد - ما تملكه محكمة الموضوع إزاء ذلك …؟
يطرح التساؤل السابق عدة مشكلات هامة تتعلق بـ :
أولا : تأكد محكمة الموضوع من وجود الشرط الفاسخ الصريح .
في ذلك قضت محكمة النقض : متى كانت المحكمة قد انتهت إلى وجود شرط فاسخ صريح فإنها تكون - و على ما جرى به قضاء محكمة النقض - قد سلبت نفسها كل سلطة تقديرية فى صدد الفسخ و لا يبقى لها للحكم باعتبار الفسخ حاصلا فعلا إلا أن تتحقق من حصول المخالفة الموجبة له .
ثانياً : تأكد محكمة الموضوع من حصول المخالفة الموجبة للفسخ .
في ذلك قضت محكمة النقض : إذا كان مفاد نص المادة 158 من القانون المدنى أنه إذا
اتفق الطرفان على أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه ، من شأنه أن يسلب القاضي كل سلطة تقديرية فى صدد الفسخ إلا أن ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شروط الفسخ الاتفاقي و وجوب إعماله ، ذلك أن للقاضى الرقابة التامة للتثبيت من انطباق الشرط على عبارة العقد ، كما أن له عند التحقق من قيامه مراقبة الظروف الخارجية التى تحول دون إعماله .
ثالثاً : تأكد محكمة الموضوع من عدم تنازل المدعي عن الشرط الفاسخ الصريح صراحة أو بطريقة تنم عن ذلك التنازل .
في ذلك قضت محكمة النقض : للقاضى الرقابة التامة للتثبت من انطباق الشرط على عبارة العقد ، كما أن له عند التحقق من قيامه مراقبة الظروف الخارجية التى تحول دون إعماله ، فإن تبين له أن الدائن قد أسقط خياره فى طلب الفسخ بقبوله الوفاء بطريقة تتعارض مع إرادة فاسخ العقد أو كان الدائن هو الذى تسبب بخطئه فى عدم تنفيذ المدين لالتزامه ، أو كان امتناع المدين عن الوفاء مشروعاً بناء على الدفع بعدم التنفيذ فى حالة توافر شروطه ، تجاوز عن شرط الفسخ الاتفاق ، فلا يبقى للدائن إلا التمسك بالفسخ القضائي طبقاً للمادة 157 من القانون المدنى .
المقدمات اللازمة لفهم أحكام دعاوى الصورية والتعامل معها
ماهية الصورية …؟
الصورية صورة من صور التحايل بموجبها يلجأ المتعاقدين إلي ستر وإخفاء تصرف قانوني حقيقي بإظهار تصرف آخر هو التصرف الصوري . هذا التعريف المبسط للصورية يعني أننا أمام عقدين :
عقد حقيقي مستتر عقد صوري ظاهر
وفي تعرف آخر للصورية قيل أنها تعني اتخاذ مظهر غير حقيقي لإخفاء تصرف حقيقي ، وذلك بأن يتفق طرفان علي إخفاء إرادتهما الحقيقية بقصد إخفاء تصرف حقيقي عن الغير فتصرفهما الظاهر يكون صورياً ، أما تصرفهما المستتر فيكون خفياً .
والتساؤل ::: لماذا يلجأ المتعاقدين إلى تحرير عقدين ، أحدهما حقيقي مستتر والآخر ظاهر صوري …؟
الواقع يعدد الأسباب التي تلجأ شخصين إلى التعاقد بشكل صوري فنكون أمام عقدين أولهما حقيقي وخفي والثاني صوري ومستتر ونورد فيما يلي أم تلك الأسباب :
أولاً : رغبة المدين في الإضرار بالدائنين فيتصرف المدين بالبيع في مال يمتلكه - تصرف صوري - قد يكون من شأنه حرمان الدائنين من ضمانة ديونهم .
ثانياً : رغبة المورث في تخصيص جزء من تركته لأحد الورثة بما يفوق حق الأخير شرعاً في الميراث فيلجأ الأول إلى تحرير عقد بيع صوري للأخير ، وكذا رغبة الشخص في حرمان البعض مطلقاً من التوريث . والمثال الأكثر شيوعاً لهذا الأمر هو تصرف المورث الذي لم ينجب سوي إناث لبناته وزوجته بالبيع لعناصر تركته حتى لا يخلف ما
يورث عنه .
ثالثاً : رغبة البائع والمشتري في حرمان من لهم حق الشفعة من الأخذ بها بستر التصرف الحقيقي بالبيع " خاصة بيان الثمن " بينهما وإظهار تصرف قانوني آخر يحول دون إعمال قواعد الشفعة .
رابعاً : رغبة البائع والمشتري في تخفيض رسوم تسجيل عقد ما بذكر ثمن صوري - ثمن اقل - في العقد وهو الأمر الأكثر شيوعاً .
خامساً : رغبة شخص في الإفلات من المسألة القانونية عن أعمال الكسب الغير المشـروع فيقوم بإجراء تصرفات قانونية - صورية - بقصد التخلص من عبء الاتهام .
وهكذا يفرز الواقع كل يوم سبب بل أسباب جديدة للصورية وبالأدق التصرفات التي تتم بشكل صوري .
*** *** *** *** ***
صور التصرفات الصورية :
للتصرفات الصورية صورتين ، الصورة الأولي الصورية المطلقة ، الصورة الثانية الصورية النسبية ، وأساس التفرقة بين نوعي التصرفات الصورية " التصرفات ذات الصورية المطلقة والتصرفات ذات صورية نسبية وعلي نحو ما سيلي تفصيلاً هو مدي تغلغل الصورية في أركان التصرف القانوني :
الصورة الأولي للصورية : التصرفات ذات الصورية المطلقة
الصورية المطلقة وكما يفصح عنها مسماها تمتد لتشمل وجود العقد ذاته ، فالمتعاقدان لم تذهب نية أي منهم الي التعاقد ، وبلفظ أبسط ليس هناك تعاقد ، وفي ذلك يقرر قضاء النقض " إن الصورية - ويقصد الصورية المطلقة - تعني عدم قيام المحرر أصلاً في
نية المتعاقدين
ما هي الآثار والنتائج التي تترتب علي اعتبار العقد صوري صورية مطلقة … ؟
النتيجة الأولي : أن العقد الصوري - صورية مطلقة - يكون منعدم قانوناً ومن ثم لا يترتب عليه أي آثار قانونية.
النتيجة الثانية : إن تسجيل العقد - الصوري - لا يترتب عليه أي آثار - رغم التسجيل وفي ذلك يقرر المستشار أحمد هاني مختار " إن القاعدة هي أن الملكية لا تنتقل بالتسجيل وحده ، وإنما هي تنتقل بأمرين أحدهما أصلي وأساسي وهو العقد الصحيح الناقل للملكية ، وثانيهما تبعي ومكمل وهو التسجيل ، فإذا إنعدم الأصل فلا يغني عنه المكمل وعلي ذلك فالعقود الصورية - صوريـة مطلقة - لا يصححهـا التسجيل " .
ما رأي محكمة النقض المصرية في العقود الصورية - صورية مطلقة - وهل ترتب أثار قانونية …؟
قررت محكمة النقض صراحة " … ، والصورية المطلقة ينعدم بها وجود عقد البيع قانوناً ، فلا تترتب آثاره ولا تنتقل بمقتضاه ملكية العقار إن سجل إذ ليس من شأن التسجيل أن يصحح عقداً منعدماً ، فإنه ينبني علي ذلك أن الشفيع إذا طعن بالصورية المطلقة علي عقد المشتري الثاني فدفع هذا الأخير بعدم قبول الدعوى لأنه تصرف في العقار المشفوع فيه الي مشتر ثالث لم يختصمه الشفيع في دعواه كان لزاماً علي المحكمة قبل أن تفصل في الدفع أن تتصدي بداءة لبحث الطعن بالصورية وتدلي بكلمتها فيه حسماً له ، ذلك بأنه لو ثبتت صورية عقد المشتري الثاني كان منعدماً غير منتج لأي أثر قانوني ولو كان مسجـلاً فلا يكون لهذا المشتري في مواجهة الشفيـع ثـمة حقـوق تعلقت بالعقار المشفوع فيه ويغدو بالتالي غير مقبول منه أن يحتج قبله بتصرف صـدر في هذا العقار إلى مشتر ثالث
الصورة الثانية للصورية : التصرفات ذات الصورية النسبية
الصورية النسبية تقتصر علي التحايل بخصوص جزء من العقد لا كل العقد ، وقد يكون هذا الجزء - محل أو موضوع الصورية " نوع العقد - شخوص المتعاقدين - ركن في العقد - شرط من شروط العقد " ومن هنا آتت تسميتها بالنسبية ، ويعدد الفقه أنواعاً للصورية النسبية باختلاف ومغايرة الجزء الصوري من العقد علي النحو التالي :
النوع الأول : الصورية النسبية بطريق التستر .
تكون الصورية النسبية بطريق التستر إذا انصبت الصورية علي نوع العقد ، فيستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد آخر صوري مختلف عنه في النوع ، ويقصد بنوع العقد طبيعة التصرف القانوني الذي يتضمنه العقد " بيع - إيجار - رهن - … الخ " ومثال الصورية بطريق التستر وجود عقدين الأول حقيقي " هبة " والثاني صوري " بيع "
وتكون الصورية النسبية بطريق التستر أيضاً إذا كان الغرض منها ستر سبب العقد أو التصرف كأن يكتب شخص علي نفسه صكاً لآخر يقول بدعوى أنه أداء لثمن شيء اشتراه والواقع أنه وفاء لدين غير مشروع كدين قمار أو علاقة غير مشروعة .
وتكون الصورية بطريق التستر أيضاً في حالة ستر التاريخ الحقيقي للعقد وذكر تاريخ صوري - وهي حالة شائعة الحصول في ريف مصر - والغاية من صورية تاريخ العقد هو التهرب من الدفوع التي تقد توجه بسبب حصول التصرف في مرض الموت
لماذا اعتبرنا صورية التاريخ من قبيل الصورية النسبية بالتستر 000؟
أهمية تحديد نوع الصورية " صورية مطلقة - صورية نسبية " وإذا كانت نسبية فما هي الطريقة التي تمت بها " صورية نسبية بطريق التستر - بطريق المضادة - بطريق التسخير " مردة التكييف القانوني للدعوى وهي مسألة بديهية تتعلق في جانب منه - وكما سيلي - بالمتاح من طرق الإثبات ومتي يجوز الإثبات بجميع طرق الإثبات وما لا يتاح ذلك .
المهم أن اعتبار صورية تاريخ التصرف صورية بطريق التستر مرده - وهو رأي خاص لنا - عدم إمكان اعتبارها صورية نسبية بطريق المضادة أو بطريق التسخير علي نحو ما يلي ، هذا من ناحية ، ومن ناحية أخري إن تاريخ التصرف أقرب الي طبيعة الصورية النسبية بطريق التستر من حيث قيام هذه الطريقة علي مفهوم إخفاء نوع العقد أو سببه ، فالبيان الخاص بتاريخ العقد أقرب البيانات الخاصة بنوع العقد وسببه .
النوع الثاني : الصورية النسبية بطريق المضادة .
تكون الصورية بطريق المضادة إذا انصبت علي شرط من شروط العقد ومثال ذلك أن يذكر بالعقد الظاهر أو الصوري ثمن محدد حال أن الثمن أعلي من ذلك ، وفي بيان ذلك يقرر المستشار / أنور العمروسي - المرجع السابق - ص 38 - " أما الصورية بطريق المضادة فلا تتناول وجود العقد أو نوعه ، بل ركناً أو شرطاً فيه . مثل ذلك عقد بيع يذكر فيه ثمن أقل من الثمن الحقيقي تخففاً من رسوم التسجيل ، أو ثمن أكبر من الثمن الحقيقي توقياً من الأخذ بالشفعة ، ويحتفظ المتعاقدان بسند مستتر هو ورقة الضد contre - lette يذكر فيه الثمن علي الحقيقة .
النوع الثالث : الصورية النسبية بطريق التسخير . ( استعمال أسم آخر )
تتحقق الصورية بطريق التسخير إذا انصبت علي شخوص المتعاقدين ، بمعني أن العقد الصوري يتضمن شخوص محددة هم أطراف العقد الصوري ، أما العقد الحقيقي فيكون ذي شخوص مختلفة ، و الغاية من الصورية بطريق التسخير هو التغلب علي مانع قانوني يحول دون إتمام تصرف قانوني معين ، مثال ذلك المانع القانوني أن القانون يحول بين بعض الأشخاص والتعامل في أموال محددة كمنع القضاة والمدين و المحضرين والمحامين الوكلاء من التعامل بالشراء في الأموال التي تخضع للبيع بنظام المزايدة طبقاً لنص المادة 471 من قانون المرافعات المدنية والتجارية ، فيلجأ الشخص إلى تسخير آخر لإتمام عملية المزايدة باسمه ..
كيف نحمي أصحاب المصلحة من الصورية الضارة بهم ……؟؟؟
الأستاذ الزميل ::: بعد العرض المبسط لمفهوم الصورية والغاية منها وأنواعها . الآن . التساؤل الأكثر أهمية كيف نحمي أصحاب المصلحة من الصورية الضارة بهم ……؟؟؟
دعوى الصورية - الدفع بالصورية - كوسائل حماية
لحماية أصحاب المصلحة من أضرار التصرفات القانونية التي تتضمن تصرفاً صورياً سواء كانت التصرف صوري صورية مطلقة أو صورية نسبية خول القانون الحق لكل صاحب مصلحة في الطعن هذه التصرفات عن طريق دعوى الصورية .أما من هم ذوى
المصلحة فهم " أحد المتعاقدين - الخلف الخاص - الخلف العام - الغير "
قبل التسرع برفع دعاوى الصورية . كيف يتمكن الأستاذ المحامي من تكوين رأيه القانوني بوجود صورية أو عدم وجودها 000 ؟
البحث عن وسيلة لحماية ذوى المصلحة من التصرفات التي تتضمن صورية ، سواء صورية مطلقة أو صورية نسبية بأي نوع من أنواعها يدفعنا الي تثبيت حقيقة هامة هي أن للصورية كحالة تحايل بإخفاء تصرف حقيقي وإظهار تصرف غير حقيقي شروط نوردها فيما يلي ، ونوضح أن الغاية من إيرادها هو إيجاد معيار واضح لدي الأستاذ المحامي للحكم - قبل قضاء الموضوع - بوجود صورية أو بانتفائها .
أولا ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف قانوني حقيقي هو التصرف الغير ظاهر أو المستتر .
ثانياً ::: للقول بوجود صورية يستلزم وجود تصرف آخر هو التصرف الظاهر أو المستتر .
ثالثا ::: للقول بوجود صورية يجب أن يكون وجود التصرف "الحقيقي " معاصر ومزامن للتصرف الظاهر .
رابعاً ::: للقول بوجود صورية يجب أن يظل العقد أو التصرف القانوني " الحقيقي " مستتر غير ظاهر .
العودة إلى الإجابة علي التساؤل المثار : كيف نحمي أصحاب المصلحة من أضرار التصرفات الصورية …؟
الأساتذة الزملاء : الحديث عن طرق ووسائل حماية المضرورين من التصرفات الصورية
يوجب التفرقة بين طائفتين قرر مشرع القانون المدني لكل منهما حكم خاص في سبيل
تقرير حمايته :
الطائفة الأولي من المضرورين : دائني المتعاقدين والخلف الخاص
تقرر المادة 244 من القانون المدني حكمين هامين :
الحكم الأول : إذا أبرم عقد صوري فلدائني المتعاقدين والخلف الخاص ، متي كانوا حسن النية أن يتمسكوا بالعقد الصوري ، كما لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذي أضر بهم .
الحكم الثاني : إذا تعارضت مصالح ذوى الشأن فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك بعضهم بالعقد المستتر ، كانت الأفضلية للأولين .
الطائفة الثانية من المضرورين : المتعاقدين أنفسهم والخلف العام لهم .
تقرر المادة 245 من القانون المدني : إذا ستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد ظاهر ، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي "
دعوى الصورية
مقدمات لازمة وهامة لتعامل الأستاذ المحامي مع دعاوى الصورية سواء كمدعي أو كمدعي عليه
الصورية ومشكلة إرادة المتعاقدين
جوهر التصرف القانوني هو اتجاه الإرادة إلى إحداث أثر قانوني ، ومقتضى ذلك أن تكون العبرة بما تتجه إليه إرادة المتعاقدين اتجاها جدياً لا صورياً ، أي أن العبرة بحقيقة ما اتفق عليه المتعاقدان ، لا بالمظهر الكاذب الذي أخفيا تحت ستارة حقيقة الواقع . فإذا كانت الصورية مطلقة فلا وجود للتصرف أصلاً لانعدام الإرادة الجدية .
وإذا كانت الصورية نسبية فالعبرة من الناحية الموضوعية بالعقد الحقيقي ، هل استكمل
شروط الانعقاد والصحة أم لم يستكملها ، فإذا كان انعقد صحيحاً ووجب تطبيق أحكامه لا أحكام العقد الظاهر.
التكييف القانوني لدعوى الصورية
دعوي الصورية طلب ينظره القضاء الغاية منه تحديد طبيعة التصرف القانوني الذي قصده المتعاقدان " تصرف حقيقي - تصرف صوري يستر تصرف حقيقي " ومن ثم ترتيب الآثار القانونية التي يجب أن تترتب علي ذلك قانوناً ، إذ أن ثبوت صورية العقد ترتب آثاراً قانونية محددة ، وكذا ثبوت عدم صورية العقد ترتب آثاراً قانونية أخري .
وفي بيان حق محكمة الموضوع في تكييف دعوى الصورية قضت محكمة النقض " محكمة الموضوع ملزمة في كل الأحوال بإعطاء الدعوى وصفها القانوني الصحيح ، وإنزال حكم القانون عليها دون تقيد بتكييف الخصوم ، وأن العبرة في تكييف الدعوى بأنها دعوى مرفوعة بأصل الحق هي بحقيقة المطلوب فيها بصرف النظر عن العبارات التي صيغت بها الطلبات أو عدم الحكم بالملكية وتكيف الدعوى من المسائل القانونية التي تخضع فيها محكمة الموضوع لرقابة محكمة النقض التي لها في هذا الصدد أن تعطي الوقائع الثابتة تكيفها القانوني الصحيح ما دامت لا تعتمد فيه علي غير ما حصلته محكمة الموضوع منها .
( الطعن 1036 لسنة 55 ق جلسة 30/11/1989 )
دور القاضي في الحكم بالصورية أو بانتفائها
مبدأ حياد القاضي أحد أهم المبادئ إلى تحكم عمله والتي حرص المشرع علي ترسيخها بشكل دائم ، و لا يقصد بحياد القاضي ذلك المفهوم الضيق بالا ينحاز إلى أي من طرفي الخصومة - وفي مجالنا دعوي الصورية - وإنما يعني حياد القاضي تحديد الدور الذي يقوم به القاضي حال تلقيه الأدلة من الخصوم فيقتصر دوره على تلقي الأدلة التي يقدمها له الخصوم ، ثم يتولى تقديرها والموازنة والترجيح بينها وصولاً الي الحكم في الدعوى.
وينتج عما سبق التزام محكمة الموضوع بالأتي :
1- ليس للقاضي أن يقضي بعلمه الشخصي .
2- ليس للقاضي أن يستند إلى واقعة ليس لها أصل ثابت بأوراق دعوى الصورية .
3 ـ علي قاضي الموضوع إتاحة الفرصة متساوية لجميع خصوم الدعوى لتقديم لأدلة الخاصة بموضوع النزاع " دعوي الصورية في حالتنا "
4ـ يمتنع علي للقاضي أن يوجه نظر الخصوم إلى دليل معين أو يعترض على دليل مقدم .
عدم سقوط دعوى الصورية بالتقادم .
الطبيعة الخاصة لدعوى الصورية وكونها تبحث في قصـد المتعاقدين للإجابـة علي
التساؤل الخاص " هل العقد محل الدعوى حقيقي أم صوري " فدعوى الصورية دعوي بحث في طبيعة التصرف القانوني لتحديد صوريتة أو جديته ، لهذا فإن هذه الدعوى لا تسقط بالتقادم . لماذا . لأن العقد إن كان صورياً فإن فوات الزمن لا يصححه .
وفي تأكيد عدم سقوط دعوي الصورية " سواء صورية مطلقة أو نسبية " بالتقادم قرر قضاء محكمة النقض " … ، والدعوى بطلب بطلان عقد البيع علي أساس أنه يستر وصية وإن وصفت بأنها دعوى بطلان إلا أنها في حقيقتها وبحسب المقصود منها إنما هي دعوى بطلب تقرير صورية هذا العقد - نسبية بطريق التستر - وهذه الدعوى لا تسقط بالتقادم لأن ما يطلبه رافعها إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذي قصده العاقدان وترتيب الآثار القانونية إلى يجب أن تترتب علي النية الحقيقة لهما واعتبار العقد الظاهر لا وجود له وهذه حالة واقعية قائمة ومستمرة لا تزول بالتقادم فلا يمكن أن ينقلب العقد الصوري صحيحاً مهما طال الزمن .
( الطعن 98 لسنة 35 ق جلسة 20/3/1969 )
المصلحة في دعوى الصورية .
المصلحة هي الفائدة العملية التي تعود علي رافع الدعوى من الحكم له بطلباته كلها أو بعضها ، فهي الضابط لضمان جدية الدعوى وعدم خروجها عن الغاية التي رسمها القانون لها وهي كونها وسيلة لحماية الحق ، فحيث لا يعود من رفع الدعوى فائدة علي رافعها فلا تقبل دعواه.
لا تقبل أي دعوى كما لا يقبل أي طلب أو دفع استناداً لأحكام هذا القانون أو أي قانون أخر ، لا يكون لصاحبة فيها مصلحة شخصية ومباشرة وقائمة يقرها القانون .
ومع ذلك تكفي المصلحة المحتلة إذا كان الغرض من الطلب الاحتياط لدفع ضرر محدق أو الاستيثاق لحق يخشى زوال دليله عند النزاع فيه .
وتقضي المحكمة من تلقاء نفسها ، في أي حالة تكون عليها الدعوى ، بعدم القبول في حالة عدم توافر الشروط المنصوص عليها في الفقرتين السابقتين .
ويجوز للمحكمة عند الحكم بعدم قبول الدعوى لانتفاء شرط المصلحة أن تحكم علي الداعي بغرامة إجرائية لا تزيد عن خمسمائة جنيه إذا تبينت أن المدعي قد أساء
استعمال حقه في التقاضي " . ( المادة 3 من قانون المرافعات )
خصوصية الإثبات والنفي في دعوى الصورية .
خصوصية دعوي الصورية من حيث كونها دعوى تحاكم نية المتعاقدين وتتتبعها وصولاً
إلى حقيقة الأمر ، فإما وجود صورية وبالتالي تصور إضرار بالآخرين وبالأدق أولي الشأن وإما انتفاء الصورية وبالتالي انتفاء الضرر .
وفي بيان أيا العقود يسري " الحقيقي - الصوري " تقرر محكمة النقض … ، والعقد المستتر - أي الحقيقي - هو العقد الذي له وجود حقيقي والذي أراده المتعاقدان ، وهو الذي يسري حتى بالنسبة الي الغير . أما العقد الظاهر - الصوري - فلا وجود له
، فالأصل فيه أنه لا يسري حتى بالنسبة للغير إلا إذا كانت له مصلحة في ذلك "
أولا : كيف يثبت الدائنين والخلف الخاص الصورية
الصورية بالنسبة للغير - يقصد بالغير هنا الدائنين والخلف الخاص - تعتبر واقعة مادية لا تصرفاً قانونياً ، فيجوز إثباته بجميع الطرق وفي ذلك قررت محكمة النقض : … ، ويجوز للغير أن يثبت صورية العقد الظاهر بجميع طرق الإثبات ومنهما البينة والقرائن حتى لو كانت قيمة الالتزام في العقد تزيد علي مائة جنية ، وحتى لو كان العقد الظاهر مكتوباً ، وذلك لأن الصورية الي الغير تعتبر واقعة مادية لا تصرفاً قانونياً ، فيجوز إثباته بجميع الطرق
أن مؤدي عموم نص المادة 244 من القانون المدني أن المناط في جواز تمسك الغير بالعقد الظاهر الصوري هو حسن نية ولا يعتد في ذلك بالباعث علي الصورية - سواء كان مشروعاً أو غير مشروع - وعلة ذلك أن إجازة التمسك بالعقد الظاهر استثناء وارد علي خلاف الأصل الذي يقضي بسريان العقد الحقيقي الذي أراده المتعاقدان ، وقد شرع هذا الاستثناء لحماية الغير الذي كان يجهل وجود هذا العقد وانخدع بالعقد الظاهر فأطمأن إليه وبني عليه تعامله علي اعتقاد منه بأنه عقد حقيقي .
ثانياً : كيف يثبت أحد المتعاقدين والخلف العام صورية العقد
إذا رفعت دعوى الصورية من أحد العاقدين أو من الورثة باعتبارهم الخلف العام فلا
تثبت إلا بالكتابة أو ما يقوم مقامها علي نحو ما سيلي ، ما لم يكن هناك غش واحتيال علي القانون فيجوز في هذه الحالة الإثبات بجميع الطرق .
يعني ما سبق أنه يجب تطبق بهذا الشأن القواعد العامة في الإثبات الواردة بقانون الإثبات فلا يجوز إثبات ما يخالف الكتابة إلا بكتابة ، مع مراعاة نصاب الإثبات ، ومع مراعاة القواعد الخاصة بالإعفاء من الإثبات بالكتابة .
ويخلص من نص المادة 245 من القانون المدني أن التصرف الصوري لا ينتج أثراً أيا كان بين المتعاقدين ، سواء كانت صورية نسبية أو مطلقة . وعلي ذلك يجوز لكل من المتعاقدين أن يتمسك بالصورية في مواجهة الآخر . بمعني أنه لا يجوز لأحد المتعاقدين أن يتمسك في مواجهة الآخر إلا بالعقد الحقيقي ، ويسري علي ورثة المتعاقدين ما يسري علي المتعاقدين ، أي أنه فيما بينها تكون العبرة بالعقد الحقيقي وليس بالعقد الظاهر .
وفي ذلك قضت محكمة النقض : لما كان الحكم المطعون فيه قد أقيم أساسا علي عدم جواز إثبات ما يخالف ما ورد بعقد البيع إلا بالكتابة ، وعلي أن الصورية بين المتعاقدين لا تثبت إلا بالكتابة كذلك ، وكان هذا الرأي الذي قرره الحكم صحيحاً في القانون وكافياً بذاته لحمل قضائه ، فإن الحكم لم يكن بحاجة لبحث ما ساقه الطاعنون من قرائن لإثبات الصورية ويكون بحثه لهذا تزيداً يستقيم الحكم بدونه ولا يعيبه ما يكون
قد شابه من خطأ فيه
تنص المادة 60 من قانون الإثبات : في غير المواد التجارية إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته على خمسمائة جنيه أو كان غير محدد القيمة ، فلا تجوز شهادة الشهود في إثبات وجوده أو انقضائه ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضى بغير ذلك .
ويقدر الالتزام باعتبار قيمته وقت صدور التصرف ، ويجوز الإثبات بشهادة الشهود
إذا كانت زيادة الالتزام على خمسمائة جنيه لم تأت إلا من ضم الفوائد والملحقات إلى الأصل
وإذا اشتملت الدعوى على طلبات متعددة ناشئة عن مصادر متعددة جاز الإثبات بشهادة الشهود
في كل طلب لا تزيد قيمته على خمسمائة جنيه ولو كانت هذه الطلبات في مجموعها تزيد على هذه القيمة ولو كان منشؤها علاقات بين الخصوم أنفسهم أو تصرفات من طبيعة واحدة .
وتكون العبرة في الوفاء إذا كان جزئيا بقيمة الالتزام الأصلي
تنص المادة 61 من قانون الإثبات : لا يجوز الإثبات بشهادة الشهود ولو لم تزد القيمة على خمسمائة جنيه .
( أ ) فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابي.
( ب ) إذا كان المطلوب هو الباقي أو هو جزء من حق لا يجوز إثباته إلا بالكتابة
( ج ) إذا طالب أحد الخصوم في الدعوى بما تزيد قيمته على خمسمائة جنيه ثم عدل عن طلبه إلى ما لا يزيد على هذه القيمة.
تنص المادة 62 من قانون الإثبات : يجوز الإثبـات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بالكتابة إذا وجد مبدأ ثبوت الكتابة .
وكل كتابة تصدر من الخصم ويكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المدعى قريب الاحتمال تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة .
تنص المادة 63 من قانون الإثبات : يجوز كذلك الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بدليل كتابي . ( أ ) إذا وجد مانع مادي أو أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي
( ب ) إذا فقد الدائن سنده الكتابي بسبب أجنبي لا يد له فيه .
مشكلة هامة : الإضرار بالوارث و هل يعد الوارث من الغير في مجال إثبات الصورية 000؟
الوارث لا يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث الي وارث آخر إلا إذا كان طعنه علي هذا التصرف هو أنه وإن كان في ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه في حقيقته وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث ، فيعتبر حينئذ في حكم الوصية ، لأنه في هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التي قصد بها التحايل علي قواعد الميراث
Cairo Time